Eucario

Lección Navideña de Derecho Constitucional

2011-12-17T13:50:00.000-08:00

Cada año me surge la inquietud de elaborar una Navideña Lección de Derecho Constitucional. En la primera oportunidad lo hice respecto del Proyecto de Referéndum con el cual se pretendía establecer la reelección presidencial indefinida. Hace un año hablé de la cultura constitucional colombiana y de las proyecciones de la actual constitución, tal vez porque creía que ya no volveríamos a tener proyectos de Reforma Constitucional tan absurdos como el de la reelección presidencial.

El motivo de esta navideña reflexión es el Proyecto de Reforma a la Justicia. Creo que el mejor programa de gobierno en materia de justicia fue el presentado por el candidato presidencial y luego ministro de interior y de justicia Germán Vargas LLeras. De entrada el Congreso le puso trabas y se decidió aplazar el tema de la reforma a la justicia y se centró la agenda en esta materia en la escisión del ministerio de interior y de justicia para tener nuevamente un ministerio de justicia.

Sin lugar a dudas el doctor Esguerra Portocarrero, quien fue designado como ministro de justicia, es un jurista de las más altas calidades. Sin embargo, y esta no es su responsabilidad, un proyecto basado en el consenso dejó de serlo con el retiro de la Corte Suprema de Justicia del estudio del proyecto de reforma. La Corte Suprema de Justicia ha sido criticada con sólidas razones, entre otros por mi maestro Ramiro Bejarano Guzmán, que considero del todo respetables.

Con todo, me permito hacer una defensa de la Corte Suprema de Justicia. Todos sabemos que la Corte dejó de ser Suprema desde hace mucho rato con la implantación de un Concejo de Estado como órgano de cierre de lo contencioso administrativo. El constituyente de 1991, de Suprema sólo le dejó el nombre, pues con la creación de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y de las Jurisdicciones Especiales, la dejó reducida a simple Tribunal de Casación.

La Constitución de 1991 le dio el nombre de Jurisdicciones Especiales a la Jurisdicción Indígena y a los Jueces de Paz. Creó además, sin darles el nombre de Jurisdicciones Especiales, pero como si lo fueran, la Justicia Penal Militar, la Justicia Administrativa y la Justicia Transicional (Conciliadores y Arbitros). En Colombia no existe un Poder Judicial; existen varios poderes judiciales, y en mi criterio, esta falencia del constituyente del 91 dio lugar al denominado Choque de Trenes.

Lo que empezó siendo u proyecto para solucionar el choque de trenes terminó siendo un proyecto para eliminar lo poco que de Suprema le queda a la Corte Suprema de Justicia.

La Servidumbre de Tránsito

2011-12-07T04:26:00.001-08:00

La Servidumbre de Tránsito se encuentra definida en el artículo 905, Capítulo ii (De las Servidumbres Legales), Título xi (De las Servidumbres) del Código Civil Colombiano. Dada su ubicación en el Código, la Servidumbre de Tránsito, es de Carácter Legal, y en consecuencia, quien pretenda hacerla valer, debe demostrar los requisitos allí establecidos. En efecto, conforme al artículo 888 del Código Civil, las servidumbres legales, a diferencia de las "naturales" y de las "voluntarias", "son impuestas por la ley".

Conforme al artículo 905 del Código Civil quien dice ser dueño de un predio dominante debe demostrar que este se encuentra "desprovisto de [toda] comunicación con el camino público" y que dicha incomunicación está dada por la "interposición de otros predios". También debe demostrar quien dice ser dueño de un predio dominante, conforme al propio artículo 905 del Código Civil, que la Servidumbre de Tránsito, es "indispensable para el uso y beneficio de su predio".

Además de lo establecido en el artículo 905 del Código Civil, quien dice ser dueño de un predio dominante que goza de servidumbre de tránsito, debe demostrar requisitos establecidos en normas generales que también la definen. Una de las normas generales que define la servidumbre de tránsito es el artículo 881 del Código Civil, de acuerdo con el cual, la servidumbre de tránsito es "discontinua", dado que "se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre".

Conforme al artículo 939 del Código Civil, las servidumbres discontinuas, y se reitera, la de tránsito lo es, "sólo pueden adquirirse por medio de un título". Norma conforme a la cual, las servidumbres "discontinuas", es también una de aquellas que "ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas". En consecuencia, conforme al artículo 905, la servidumbre de tránsito es legal, conforme al artículo 881 es discontinua y conforme al artículo 939 es voluntaria y no se adquiere por prescripción.

El artículo 339 es complementado por los artículos 940 y 941 del Código Civil y a su análisis conjunto proseguimos a continuación. Los artículos 939, 940 y 941 del Código Civil, se encuentran en el Capitulo iii (De las Servidumbres Voluntarias) del Título xi (De las Servidumbres).

Mao Tsetung

2011-11-02T06:25:00.000-07:00

Mao Tsetung describió de manera ejemplar en julio de 1937 la diferencia entre el pensamiento Pre-Marxista y el pensamiento Marxista. El Materialismo Pre-Marxista, dijo Mao Tsetung, "examinaba el problema del conocimiento al margen de la naturaleza social del hombre y de su desarrollo histórico". Para el Materialismo Marxista "la práctica social del hombre es el único criterio de la verdad de su conocimiento del mundo exterior"(1).

Mao Tsetung tomó partido, como todos lo sabemos, por el Materialismo Marxista. "El que sea verdad o no un conocimiento o teoría no se determina mediante una apreciación subjetiva, sino mediante los resultados objetivos de la práctica social"(2). Luego de describir y de optar por el Materialismo Marxista, estableció Mao Tsetung, las dos etapas de este tipo de conocimiento, también de manera magistral.

El conocimiento racional, señala Mao Tsetung, depende del pensamiento sensorial. Lo racional, continúa, merece crédito porque dimana de lo sensorial. La veracidad de dichas afirmaciones las establece Mao Tsetung aplicando el método que describe. Si no fuera cierta su percepción "lo racional sería arroyo sin fuente, árbol sin raíces, algo subjetivo, autogenerado e indigno de confianza"(3).

Explicado el primer paso que podríamos llamar de "percepción racional" pasa a explicar el paso más importante y que podríamos denominar el "retorno a la realidad".

(1) Mao Tsetung, Sobre la relación entre el conocimiento y la práctica. Entre el saber y el hacer, en Cinco tesis filosóficas de Mao Tsetung (Libro Rojo), Pekin, Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1975, p. 1 y 6.

(2) Idem., p. 7.

(3) Idem., p. 21 y 22.

La Reforma a la Educación en Colombia

2011-10-26T06:37:00.000-07:00

Para establecer mi opinión sobre la Reforma a la Educación en Colombia tomo criterios que considero conducen a un debate serio sobre la Educación. Me propongo hablar sobre 1. El Modelo Educativo, 2. El Sistema de Financiación, 3. La Calidad de la Educación. y, 4. La Estructura del Sistema Educativo.

1. El Modelo Educativo

Los Modelos Sofista y Confusionista no se fundan en el carácter político del ser humano. La Educación Sofista y Confusionista son tan valiosas, que a ello conducen, esto es, a la formación de valores. Respeto y valoro a quienes optan por un Modelo Educativo que además de conducir a pensar por pensar y a ser buenos charlatanes, conduce a establecer máximas y formas de vida social. Sin embargo, considero, como lo diría Suzo el Paspi: El cassssscumen no es sufisssssssciente.

Los Modelos Estoico y Epicúreo no se fundan en el carácter participativo del ser humano en las decisiones que lo afectan. Estoicos y Epicúresos, dice Hegel, renunciaron a la verdadera especulación. La Educación Estoica se basa en la aceptación de la racionalidad de la naturaleza y la Educación Epicúrea en la búsqueda de lo placentero en algo general determinado por el pensamiento (L. S. H. F., Tomo I, p. 341 y 375). Aunque valiosos, conducen a un ser políticamente apático.

El Modelo Confesional no se funda en el carácter diverso del ser humano. Sin lugar a dudas, el Islam, el Judaísmo y el Cristianismo son trascendentales en la formación de la cultura universal. Pero también es cierto que conducen a fundamentalismos que han llegado al extremo de pensar que no es persona quien no piensa igual. Esto nos lleva a rechazar la Educación Confesional y a defender la Educación Religiosa, incluso de las Formas Orientales de Espiritualidad, en cuanto genera algún grado de tolerancia.

El Modelo Teológico-Racional no se funda en el carácter tolerante del ser humano. El musulmán Alfarabí, el judío Maimónides y el cristiano Tomás de Aquino, conciliaron fe y razón, pero no llegaron a lo que Habermas denominó, "la inclusión del otro". El Modelo Teológico-Racional fue difundido en nuestro medio; en forma especial, a través de los aportes del dominico Francisco de Vitoria y del jesuita Francisco Suárez. Modelo que estuvo a punto de ser sepultado por el que describo a continuación.

El Modelo Franciscano, el más difundido en nuestro medio, no se funda en el carácter racional del ser humano. Francisco de Asís y Clara de Asís son los fundadores de un modelo educativo que somete la razón a la fe y exalta el aprendizaje técnico. Valoro el aprendizaje técnico y sobre todo la disciplina que otorga. Creo por ejemplo que la carrera Sistemas no debería ser profesional sino parte de la Educación Básica. El asunto es que rezar sólo puede servir para llegar al cielo. El que lo entendió, lo entendió.

2. El Sistema de Financiación

Hablar del Sistema de Financiación de la Educación es seguir hablando de Modelo Educativo. En efecto, el sistema de financiación privada es producto del Modelo Totalitario de Derecha, el sistema de financiación pública es producto del Modelo Totalitario de Izquierda y el Sistema Mixto de financiación es producto del Modelo Totalitario Neoliberal. La famosa distinción que hiciera el jurista Ulpiano en el Digesto entre lo Público y lo Privado sólo sirve para armar el programa para estudiar derecho.

El Modelo Totalitario de Derecha, llega a la estupidez de rechazar la Educación Pública y el Modelo Totalitario de Izquierda a todo lo contrario. El Modelo Totalitario Neoliberal se aprovecha de la estupidez de los anteriores y se presenta como tercería. En mi modesta opinión, la educación no puede ser ni pública, ni privada ni mixta, sino autónoma, esto es, libre de burócratas mediocres, de burgueses con ánimo de lucro y de tecnócratas desalmados. Tranquilos, sé que estoy loco.

Cómo diseñar un sistema de financiación de la educación distinto a los tres modelos económicos, esto es, el capitalista, el socialista y el neoliberal? Esta pregunta no la puede resolver ni un sofista, ni un confusionista, ni un estoico, ni un clérigo, ni un tecnólogo, y mucho menos, un franciscano, sólo se puede resolver de manera socrática. Les estoy hablando de La Autonomía del Sistema Educativo y esta resulta de formar a partir de los tres modelos clásicos de financiación uno que los supere.

No soy un experto en Economía, lo poco que he estudiado esta materia, ha sido para no dejarme enredar de los economistas. Sin embargo, creo que el modelo de Financiación de la Educación requiere burócratas sabios, burgueses sin ánimo de lucro y tecnócratas con corazón, esto es, construir un Modelo Socrático de Financiación de la Educación. Les hablo de construir un modelo que acoja y supere los aportes, entre otros, de Adam Smidt, Carlos Marx y Friedrich Hayeck.

De acuerdo con Adam Smidt la Educación debe ser financiada por los ciudadanos porque de lo contrario tenemos estudiantes mendigos y burócratas explotadores. Siguiendo a Carlos Marx la Educación sólo puede generar plusvalía en beneficio de la propia Educación. Imitando a Friedrich Hayeck, la Economía, no Estatal sino Educativa, debe estar gobernada por un órgano de carácter técnico. No está del todo acabado porque conforme al Modelo Socrático, es susceptible de ser mejorado y superado.

3. La Calidad de la Educación

Como se habrán dado cuenta, soy partidario de un Modelo Socrático de Educación y de la construcción de un Modelo Socrático de Financiación de la Educación. Sin lugar a dudas, el gran aporte del Modelo Teológico-Racional, al no confundir pero tampoco distinguir fe y razón, fue el rescate del pensamiento socrático. Sin embargo, fue la Ilustración, el movimiento que hizo del hombre un ser político, esto es, la que logró hacer realidad lo que sólo de manera intuitiva y efímera lograron los clásicos griegos.

Los humanistas, como bien señala el profesor Hernández Becerra, proclamaron el derecho a pensar y a expresarse de manera autónoma, así como la utilidad de las virtudes cívicas y políticas. Las humanidades, no son relleno; son las quemarcan la diferencia entre Adoctrinamiento y Educación de Calidad, por cuanto apuntan a una Educación basada en la Autonomía del Ser Humano. El Humanismo permitió el surgimiento del Modelo Liberal y del Modelo Social de Educación.

El liberalismo político, dice John Rawls, surge en los siglos XVI y XVII con las controversias acerca de la tolerancia religiosa. El pluralismo razonable, esto es, el pluralismo de doctrinas comprehensivas, religiosas o no, es fruto del liberalismo. La tolerancia religiosa, no fue el fundamento de Lutero y de Calvino. Si bien estos defendieron la autonomía del ser humano frente al clero en torno a la lectura de la Biblia también defendieron el absolutismo o sumisión incondicional del hombre al poder soberano.

El Modelo Social no puede ser confundido con los modelos totalitarios. El Marxismo-Leninismo, el Stalinismo, el Nacional-Socialismo, el Maoísmo y el Neoliberalismo, se basan en verdades excluyentes, esto es, contrarias al pluralismo racional, y a partir de ellos, sólo hay lugar al adoctrinamiento. El Modelo Social surge con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y su gran precursor fue Georg Wilhelm Friedrich Hegel quien postuló la compatibilidad entre el todo y las partes.

El asunto es que Hegel también postuló la compatibilidad entre las partes y el todo. Tanto Hegelianos de Derecha como Hegelianos de Izquierda, hicieron caso omiso de esta parte, adoptaron el materialismo y renunciaron a los principios, o mejor adoptaron uno solo. Los totalitarios llevaron al extremo el postulado según el cual el todo es más importante que las partes en tanto que el Modelo Social se basa en el reconocimiento del Status Social del Ser Humano.

4. La Estructura del Sistema Educativo

Hablar de estructura del sistema educativo es hablar de instituciones socráticas.

El Estado Social y Democrático de Derecho. Veinte años después

2011-07-20T09:43:00.000-07:00

La cultura de la insolidaridad, arbitrariedad e ilegalidad de los colombianos se vio enfrentada con la adopción de la formula del Estado Social y Democrático de Derecho en la Constitución de 1991. Enfrentamiento reforzado por el que, según el profesor Carlos Restrepo Piedrahita, es el mejor artículo de la Constitución. En efecto, la fórmula Estado Social y Democrático de Derecho, contenida en el artículo 1° de la Constitución, no habría podido generar sus efectos sin el 380. Y es que de manera contundente dice dicho artículo: "Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación".

Régimen Probatorio en la Adopción de Medida de Aseguramiento

2011-06-14T08:39:00.000-07:00

Como bien lo ha señalado la doctrina constitucional, a partir del Acto Legislativo 03 de 1910, Colombia adoptó lo que el profesor Manuel Gaona Cruz denominó, un Sistema Mixto e Integral de Control de Constitucionalidad.

Sistema conservado en líneas generales por la Constitución de 1991 y ampliado con el establecimiento de una jurisdicción constitucional y de una jurisdicción ordinaria. Lo cual implica una mixta o doble protección de las libertades.

En el orden jurídico colombiano, la Corte Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es el máximo intérprete del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal.

Corresponde a la Corte Constitucional realizar el denominado control abstracto de constitucionalidad de toda ley, y dentro de estas se cuenta, el Código de Procedimiento Penal.

De manera paralela, corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, como máximo tribunal de casación, establecer la línea jurisprudencial de las normas de procedimiento penal.

La coherencia del ordenamiento jurídico exige entonces, para determinar el régimen probatorio en la adopción de una medida de aseguramiento, seguir los lineamientos de dos máximos órganos jurisdiccionales.

En cuanto ambos son órganos de cierre, el Juez de Garantías debe seguir los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En la primera parte se tratará en consecuencia la protección constitucional de la libertad y en la segunda parte la protección ordinaria de la libertad.

La Protección Constitucional de la Libertad

La imposición de medida de aseguramiento, señala la Corte Constitucional(1), exige en la actualidad el cumplimiento de dos requisitos formales y un requisito sustancial.

Son requisitos formales el de adoptar la medida de aseguramiento mediante providencia interlocutoria y contener dicha providencia tres requisitos, y en consecuencia, de dos pasamos a cuatro requisitos formales, a saber:

El primero es, como ya se dijo, ser adoptada mediante providencia interlocutoria, el segundo es la indicación de los hechos que se investigan, el tercero realizar la calificación jurídica, y el cuarto, relacionar los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida cautelar.

Es requisito sustancial, nos dice la Corte Constitucional, la existencia de dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente recogidas, y de conformidad, con el artículo 356 del Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2005).

Conforme a lo anterior toda imposición de medida de aseguramiento requiere dos tipos de análisis probatorio, el de los elementos que sustentan la adopción de la medida cautelar y el de los elementos que sustentan la responsabilidad del procesado.

La Protección Ordinaria de la Libertad

Análisis probatorios que no pueden ser confundidos con el análisis probatorio de los elementos que dan lugar a la imposición de cada medida de aseguramiento en particular.

Conclusiones

En consecuencia, la imposición de medida de aseguramiento requiere tres tipos de análisis probatorio a saber:

- El de los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida de aseguramiento.

- El de los elementos probatorios que sustentan la posible responsabilidad penal del procesado.

- El de los elementos probatorios que sustentan la adopción de cada medida de aseguramiento en particular.

(1) Corte Constitucional., Sentencia C-774 de julio 25 de 2001, M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Los Profetas y el Derecho

2011-01-22T04:19:00.000-08:00

Los profetas ejercen su ministerio desde el siglo VIII hasta el siglo IV A. C. bajo el predominio asirio (742-612), babilónico (612-539) y persa (539-333).

El Primer Iusnaturalismo

2011-01-21T14:20:00.000-08:00

Ante la variedad de leyes y costumbres en las diferentes naciones y pueblos, los sofistas pre-socráticos, se preguntaron sobre la existencia de principios generales, o mejor, guías permanentes y uniformes válidos en todo tiempo y lugar.

Trasímaco

Calicles

Protágoras

Timón

Heráclito

Hipias

Es un lugar común identificar a Sócrates como el último sofista y primer racionalista

Platón

Aristóteles

Luego vinieron los estoicos que influyeron en los más grandes juristas romanos

Zenón

Escipión

Panecio

Ciceron

Una Navideña Lección de Cultura Constitucional

2010-12-03T05:18:00.010-08:00

El Colombiano necesita ser posmoderno, esto es, salir del atraso cultural que lo mantiene sumido en épocas pretéritas. En efecto, todo nos ha llegado tarde, y lo peor, es que no tenemos la virtud prodigiosa del poder de asimilación y sincretización propio de los chinos. Colombia apenas está asimilando la modernidad y lo mas avanzado del mundo es posmoderno.

Alfonso López Michelsen, el gran liberal-progresista del siglo xx colombiano, mostró las virtudes de la influencia del Siglo de Oro Español en nuestra cultura. Por ser súbditos de quien a la vez fue Rey en España y Emperador en Alemania, a nuestra cultura llegó lo que he denominado "El Humanismo Teológico". En 1492 España era el país más avanzado del mundo occidental.

La conquista española nos adelantó, dijo Alvaro Gómez Hurtado, mil quinientos años. Luego, prosigue el gran liberal-conservador del siglo xx colombiano, vino otro letargo; el periodo colonial. Fuimos conquistados por lo mejor del mundo occidental y terminamos dominados por los europeos que de manera más lenta asimilaron la modernidad.

Esto merece una matización. España es como dice Joaquín sabina, mazona, judía, cristiana, pagana y moruna. Es la raza mas mezclada de Europa y cuna de las tres grandes religiones. Es judía, musulmana (moruna) y cristiana. El asunto es que formó su nacionalismo a favor del cristianismo; en gran medida en contra de los moros y un poco menos en contra de los judíos.

La cultura pagana, o mejor, aquella cultura europea anterior a la teológica, fue casi eliminada por las tres grandes religiones. La cultura mazona con la cual España tiene contacto con la modernidad fue impuesta por los gabachos o franceses, y sólo ahora, luego de la dictadura que terminó hace escasos 40 años, fue asimilada. Esto le permitió a España ser parte de Europa.

Factor determinante de nuestro atraso es que renegamos de lo que somos y que aprendimos a echarle la culpa a los demás de nuestros males. Formamos nuestra nacionalidad diciendo que "cesó la horrible noche" y de un plumazo somos anti-españoles. Resulta que ésos ladrones españoles fueron nuestros tatarabuelos que en trescientos años formaron nuestra cultura.

Renegar de lo español es renegar de nosotros mismos. Recientes estudios demuestran que somos la raza mas mezclada del mundo; que la gran mayoría de los colombianos tenemos ancestros americanos, africanos y europeos. Todo porque la raza europea más mestiza del mundo, esto es la española, se mezcló con los indígenas y con los negros africanos.

La Colonia no fue una horrible noche; esta empezó con la independencia. Con esta tuvimos la oportunidad de ser lo más avanzado del mundo y en su lugar nos llegó "La Patria Boba". No fuimos capaces de fusionar las virtudes de los liberales-progresistas y de los liberales-conservadores. Sólo en 1991 lo logramos.

Alfonso López Michelsen, el gran líder de la doctrina liberal-progresista, y de manera directa Álvaro Gómez Hurtado, el gran líder de la doctrina liberal-conservadora, nos dejaron un legado: La Constitución de 1991. Sin lugar a dudas, y cuando quieran les daré argumentos de peso, mí generación (la de los ochosaurios), llevará a Colombia a la Época Posmoderna.

A los cuarentones nos llegó la hora.

El Socialismo

2010-10-22T04:35:00.000-07:00

Saint Simon postuló la sujeción de la política a la economía.

Para Robert Owen son opuestos al orden natural el sistema capitalista y determinadas barreras culturales como la propiedad privada, la religión y el matrimonio.

Charles Fourier propuso la creación de comunidades con capitalistas, trabajadores e intelectuales en las cuales se le garantizara a todos un provecho mínimo a través de la redistribución de los excedentes de producción.

El Estado, dice Luis Blanch, es el principal promotor del sistema social y en consecuencia debe crear, sostener y vigilar talleres dirigidos por los propios trabajadores.

Para Proudon, el fundador del sistema mutual, la propiedad y el gobierno son ilegítimos y en conseguencia propone una vida colectiva basada en la asociasión libre de autoridades con poderes coercitivos.

El Absolutismo

2010-09-28T15:24:00.004-07:00

El liberalismo y el absolutismo suelen ser vistos como ideas políticas antagónicas. Hay quienes afirman, no sin razón, que el Estado Constitucional se formó en el Reino Unido porque allí nunca se logró implantar el absolutismo. Sin embargo, también le asiste razón a quienes afirman que el Estado Estamental evolucionó y se transformó en Estado Absoluto y este a su vez dio lugar al Estado Constitucional Democrático.

Por Estado Absoluto se entiende un particular momento político caracterizado por la tendencia al monopolio del poder político y de la fuerza por una instancia superior que no reconoce autoridad externa o interna. El Estado Absoluto busca la despolitización de la sociedad; esta sólo debe ser administrada por una burocracia que opera bajo el principio de la división del trabajo, la especialización y la competencia(1).

El absolutismo se caracteriza por excluir, a partir de la idea de un monarca absoluto (legibus absolutos), su sometimiento al derecho y la ley. De acuerdo con esta concepción el soberano puede disponer ilimitadamente sobre el derecho, violar el derecho y asumir cualquier competencia. Del mismo modo el súbdito tiene que resignarse sin reservas a la voluntad del soberano y no ejercer el derecho de resistencia(2).

(1) Nicola Mateucci., Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 29 y 34.

(2) Martin Kriele., Introducción a la teoría del estado, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 67 a 69.

Ciencia Política

2010-09-19T06:32:00.000-07:00

La Ciencia Política, señala Norberto Bobbio, estudia los fenómenos políticos con la metodología de las ciencias empíricas y utiliza las técnicas de investigación de la ciencia del comportamiento(1). La idea de lo político sólo aparece, de acuerdo con Giovanni Sartori, en el siglo xix, cuando se consolida la distinción y contraposición entre lo político y lo social(2). Proceso iniciado por Maquiavelo, cuyo pensamiento, como señaló Antonio Truyol y Serra, «implica la separación entre la política y la ética», esto es, «la autonomía de lo político»(3).

(1) Norberto Bobbio., Teoría general de la política, Madrid, Trotta, 2003, p. 77.

(2) Giovanni Sartori., Elementos de teoría política, Madrid, Alianza Editorial, 2002, p. 233.

(3) Antonio Truyol y Serra., Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Madrid, Alianza Editorial, 1995, Tomo 2, p. 15.

Entidades del Orden Nacional

2010-09-08T06:03:00.000-07:00

El régimen de las entidades del orden nacional se encuentra establecido, en líneas generales, en el artículo 150 No 7 de la Constitución de 1991. De acuerdo con esta norma, corresponde al Congreso mediante leyes, «determinar la estructura de la administración nacional». Competencia ejercida por parte del Congreso a través de leyes, que de conformidad con el artículo 154 constitucional, «sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno».

Los Órganos del Estado

2010-09-07T05:16:00.002-07:00

La existencia del Estado, señaló Georg Jellinek, supone la existencia de órganos, pues de lo contrario se estaría en el plano de la anarquía. Son órganos inmediatos, decía en 1911 Jellinek, los que resultan directamente de la Constitución. De estos distinguió los órganos mediatos o que están, directa o indirectamente, subordinados a uno o varios órganos inmediatos(1).

Hans Kelsen complementó en 1925 la distinción elaborada por Georg Jellinek. Atendiendo al criterio de designación distinguió los órganos estatales directos o establecidos en una norma general de los órganos estatales creados o que requieren un acto concreto de individualización. Acto que puede estar atribuido a otro órgano(2).

Distinguió además Hans Kelsen los órganos estatales simples o cuya función la realiza un solo hombre de los órganos estatales compuestos o cuya función resulta de la cooperación de varios hombres. Dentro de los órganos parciales distinguió los que realizan actos de idéntico contenido, los que realizan actos dispares y los que realizan actos sometidos a un derecho de veto(3).

El artículo 150 No 7 de la Constitución de 1991 estableció tres tipos de competencias a favor del Congreso en materia de estructura de otros órganos del Estado. La primera es la función de «determinar la estructura de la administración nacional». La segunda es la de «reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía». La tercera es «crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta».

[1] Georg Jellinek., Teoría general del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, p. 488 y 499.

[2] Hans Kelsen., Teoría general del Estado, Granada, Editorial Comares, 2002, p. 462.

[3] Idem., 464 a 468.

El Pensamiento Político Oriental

2010-08-29T07:48:00.006-07:00

El trasfondo político de la sabiduría oriental, incluida la del oriente mediterráneo, está marcado por la ciudad-templo y el imperio de vocación mundial. Se trata de sociedades y civilizaciones basadas en la «agricultura hidráulica», distinta a la «hidroagricultura» o de regadío a pequeña escala, que requiere obras de envergadura. La «agricultura hidráulica» exige el trabajo común, y este es susceptible de ser impuesto coercitivamente. Surgen, en consecuencia, sociedades basadas en la necesidad de una rigurosa relación de mando y obediencia a cargo de un poder político íntimamente unido al poder religioso y al poder económico.

El resultado es la concentración y centralización del poder, una organización burocrática y un régimen en el que la propiedad privada es inexistente o insignificante. La forma política en líneas generales sería, dice Truyol y Serra, el «despotismo oriental». Pensamiento mitológico menguado por la movilidad y la racionalidad propia de las ciudades, y en especial, de las ciudades dedicadas al comercio. Como también menguado por el carácter específico y la significación histórico-espiritual de Israel(1).

(1) Antonio Truyol y Serra., Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Madrid, Alianza Editorial, 2004, Tomo 1, p. 18.

Las Mutaciones Constitucionales

2010-08-28T05:04:00.000-07:00

En conferencia del año académico de 1906 Georg Jellinek se ocupó de la distinción entre reforma constitucional y mutación constitucional. La Reforma de la Constitución, señaló Jellinek, es la modificación «voluntaria» e «intencionada» de textos constitucionales. En la Mutación Constitucional la modificación se produce sin cambiar formalmente el texto constitucional. En este evento la modificación se produce por hechos que pueden o no estar acompañados por la intención o la conciencia(1).

Luego, en su Teoría General del Estado publicada en 1911, Jellinek distinguió la Constitución Escrita de la Constitución Viva. En esta última, explicaba Georg Jellinek, encuentra expresión la realidad del Estado en forma independiente de las fórmulas escritas(2).

Las Constituciones, señala Karl Loewenstein, integran el statu quo al momento de su nacimiento. Luego se acomodan a la realidad constitucional a través de la reforma constitucional y de la mutación constitucional. La mutación constitucional, explica Loewenstein, es la transformación en la realidad, esto es no plasmada en el texto constitucional, de la configuración del poder político, la estructura social o del equilibrio de intereses(3).

La distinción entre reforma y mutación constitucional no opera en el Reino Unido. Las mutaciones constitucionales, explica Loewenstein, constituyen un derecho constitucional no escrito reflejado en la conducta de hecho de los órganos estatales. Dado que en Inglaterra el proceso político se desarrolla con base en derecho constitucional no proclamado (constitutional conventions) que hacen las veces de constitución escrita coincide la reforma y la mutación constitucional(4).

(1) Georg Jellinek., Reforma y mutación de la constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 7.

(2) Georg Jellinek., Teoría general del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 326.

(3) Karl Loewenstein., Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1986, p. 164 y 165.

(4) Idem., p. 166.

El Sistema Constitucional de Fuentes

2010-08-08T06:57:00.001-07:00

El Estado Constitucional se caracteriza por la interacción de cuatro tipos de fuentes a saber: La Constitución, La Ley, El Decreto y La Sentencia.

Negar el Conflicto Armado Perjudica a las Fuerzas Militares

2010-06-25T06:20:00.002-07:00

Negar la existencia de un conflicto armado interno en Colombia conduce a la desprotección de nuestros militares. En efecto, quienes se dedican a proteger a los colombianos en su vida, honra y bienes son los más perjudicados por la torpeza de negar lo evidente. En tanto que quienes están al margen de la ley tienen la opción de la reinserción y hasta ser nombrados "gestores de paz" los militares colombianos están sometidos a un problemático sistema de responsabilidad jurídica. Sistema que debe ser claramente explicado a partir de la entrada en vigencia del Estatuto de Roma por medio del cual se creó la Corte Penal Internacional.

Una de las consecuencias de no reconocer abiertamente el conflicto es la seguridad jurídica en torno a la frontera entre Justicia Penal Militar y Justicia Ordinaria. Es necesario admitir la existencia de un conflicto y distinguir, dice Yesid Reyes Alvarado, entre "conductas ejecutadas en tiempos de paz y las que ocurren en época de conflicto armado". De esta manera, la Justicia Penal Militar conoce de los delitos militares y la Justicia Ordinaria de los delitos de lesa humanidad. Los "hechos ocurridos como parte del conflicto armado y directamente relacionados con él deberían estar al margen de la jurisdicción ordinaria"(1) .

En lo señalado por Reyes Alvarado se encuentra el eje del Derecho Internacional Humanitario. Lo primero es determinar cual es el órgano u órganos competentes para declarar la existencia de un Conflicto Armado en Colombia. En segundo lugar es del caso precisar, de conformidad con el Ordenamiento Jurídico Colombiano, los hechos que pueden llegar a constituir Delitos de Lesa Humanidad. Por último se debe establecer de manera clara el régimen de los "hechos ocurridos como parte del conflicto armado y directamente relacionados con él". De esta manera se puede comprender la situación de los militares a partir de la firma del Estatuto de Roma.

(1) Yesid Reyes Alvarado, El fuero militar, en El Espectador, Bogotá, Viernes 25 de junio de 2010.

Cuestionario Constitucional Colombiano I

2010-05-25T12:47:00.000-07:00

1. Significado de las Reformas Constitucionales de 1910.

2. El Constitucionalismo Económico antes de la Constitución de 1991.

3. Características de la República Plebiscitaria.

4. Método Exegético de Interpretación Constitucional. (Ejemplos)

5. Método Axiológico de Interpretación Constitucional. (Ejemplos)

6. Método Histórico Sistemático de Interpretación Constitucional. (Ejemplos)

7. Método Hermenéutico Concretizador de Interpretación Constitucional. (Ejemplos)

8. Método Sistemático Normativo de Interpretación Constitucional. (Ejemplos)

9. Los Precedentes Constitucionales. (Ejemplos)

10. Los Critical Legal Studies. (Ejemplos)

11. Las Razones Jurídicas para la acción. (Ejemplos)

12. Estado de Derecho.

13. Estado Democrático de Derecho.

14. Estado Social y Democrático de Derecho.

15. República Unitaria, República Descentralizada y Autonomía de las Entidades Territoriales.

16. Libertades Individuales.

17. Derechos Económicos Sociales y Culturales.

18. Explique el Derecho al Voto.

19. Explique la Revocatoria del Mandato.

20. Explique la Iniciativa Legislativa y Normativa Popular.

21. Explique el Referéndum, el Plebiscito y la Consulta Popular.

22. Explique el Cabildo Abierto.

Estructura y Jerarquía de los Derechos Fundamentales

2010-05-19T08:02:00.001-07:00

La estructura de los Derechos Fundamentales determina su jerarquía. Si bien el legislador está por igual sometido a todos los derechos fundamentales, la estructura de las normas que contienen uno u otro tipo de derechos, determina distintas grados de sujeción. Dentro de las normas que consagran y definen Derechos Políticos predominan las reglas. Abundan los principios cuando la Constitución define los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los Valores predominan cuando la Constitución proclama Derechos Personales.

Los Derechos Personales pueden ser limitados por el legislador en beneficio de otros derechos fundamentales o de bienes constitucionalmente protegidos. El Contenido de los Derechos Políticos suele estar definido por la Constitución de modo más o menos completo y al legislador sólo le queda regular o reglamentar su ejercicio. La Constitución establece el Contenido Mínimo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y al legislador le corresponde completar su contenido.

Cuestionario Teoría Constitucional

2010-05-14T11:14:00.000-07:00

1. Características de la Constitución Inglesa

2. Características de la Constitución Norteamericana

3. Características de la Constitución Francesa

4. Características de la Constitución Alemana

5. Características del Control Político

6. Características del Control Jurídico

7. Características del Control Social

8. Diferencia entre Sistema de Gobierno y Forma de Organización

9. Características del Sistema Presidencial de Gobierno

10. Características del Sistema Parlamentario de Gobierno

11. Características del Sistema Mixto de Gobierno

12. Diferencia entre Una Federación y una Confederación

13. En qué consiste el Federalismo Dual

14. En qué consiste el Federalismo Cooperativo

15. En qué consiste el Federalismo Coercitivo

16. En qué consiste la Interdependencia Política (Politikverflectung)

17. Características de una Comunidad Política Unitaria

18. Diferencia entre Descentralización y Autonomía

19. Características de las Libertades Consuetudinarias

20. Características de las Libertades Públicas

21. Características de los Derechos Constitucionales

22. Características de los Derechos Públicos Subjetivos

23. Características de los Derechos Fundamentales

24. Características de los Derechos Humanos

25. Características del Derecho Internacional Humanitario

26. Características del Derecho Penal Internacional

27. Elementos del Principio Democrático

28. Explique el Sistema de Cifra Repartidora

29. Explique el Sistema Pluripartidista (Umbral)

30. Diferencia entre Poder Constituyente y Poderes Constituidos

31. Límites Iusnaturalistas del Poder de Reforma

32. Límites Realistas del Poder de Reforma

33. Límites Positivistas del Poder de Reforma

34. Límites Democráticos del Poder de Reforma

35. Las Mutaciones Constitucionales

36. Qué es un Estado Constitucional

Hay que llegar puntual. Quien a la hora indicada no conteste "Presente" debe hacer supletorio.

El Carácter Extraordinario del Estatuto de Roma

2010-05-04T08:29:00.000-07:00

Los Tratados Internacionales, de conformidad con el artículo 224 de la Constitución, "deben ser aprobados por el Congreso". De otra parte, corresponde a la Corte Constitucional, según lo preceptuado en el 241 No 10, "decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben". En consecuencia, la revisión de los Tratados Internacionales tiene como fin hacer efectivo el artículo 4º según el cual "la constitución es norma de normas".

De conformidad con los artículo 4º, 224 y 241 No 10 los Tratados Internacionales, además de ser aprobados por el congreso, deben ser compatibles con la Constitución. A estas reglas se someten incluso los tratados sobre Derechos Humanos o sobre Derecho Internacional Humanitario de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 93 constitucional. Sin embargo, el artículo 93 de la Constitución de 1991, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de diciembre 27 de 2001, estableció una excepción.

En efecto, el Acto Legislativo 02 de 2001 autorizó al Estado colombiano a reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los siguientes términos:

"El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.

La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él". (Negrilla y Cursiva Nuestras)

Adoptó de esta manera el constituyente la posibilidad de establecer una Ley Constitucional, o mejor, la posibilidad de adoptar una Ley con Fuerza y Rango constitucional. La Ley 742 de junio 05 de 2002, mediante la cual se adoptó el Estatuto de Roma, más que ninguna otra, merece ser tratada como parte del Bloque de Constitucionalidad. Es más, la Ley 742 de 2002, de conformidad con el Acto Legislativo 02 de 2001, hace parte de la Constitución.

El control de constitucionalidad del Estatuto de Roma, como bien lo comprendió en su momento la Corte Constitucional, "difiere del que tradicionalmente ha realizado"(1). El Acto Legislativo 02 de 2001, señala la Corte Constitucional, "no deroga ni sustituye a la Constitución sino que se incorpora a ella"(2). El análisis material del Estatuto de Roma, concluye la Corte Constitucional, se limita identificar los tratamientos diferentes no a pronunciarse sobre inconstitucionalidades, inexequibilidades o incompatibilidades(3).

Estableció de esta manera el constituyente derivado un régimen especial y extraordinario en cuanto limitó la posibilidad de analizar la constitucionalidad material del Estatuto de Roma. El Acto Legislativo 02 de 2001 más que una Reforma de la Constitución es una Enmienda Constitucional. Los Tratados Internacionales deben ser formal y materialmente compatibles con la Constitución, excepto el Estatuto de Roma, del cual se presume su compatibilidad material.

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-578 de julio 30 de 2002, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, p. 47.

(2) Idem., p. 53.

(3) Idem., p. 54.

Jurisprudencia sobre Derecho a la Vida

2010-05-04T07:48:00.000-07:00

La decisión de variar el tipo de seguridad que le viene prestando el Estado a un ciudadano, cuando existen antecedentes que dan cuenta de amenazas contra su vida e integridad personal, debe tener en cuenta los riesgos implicitos. Por razones de cautela, explica la Corte Constitucional, el Estado debe tomar precauciones para que cambios abruptos, como la supresión del tipo de seguridad que se viene prestando, no traiga como consecuencia la consumación de las amenazas(1).

Corte Constitucional., Sentencia C-134 de 2010, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

Estado Social y Democrático de Derecho

2010-04-20T07:44:00.000-07:00

El Estado Social y Democrático de Derecho es el sistema de organización política y jurídica al servicio de la libertad que de manera progresiva apareció a partir del siglo xvii en la Europa Continental. Orden político al servicio de la libertad propio de la tradición Romano-Germánica que se distingue de otras formas de organización del poder, también al servicio de la libertad, y que en forma paralela aparecieron en otras latitudes.

En el Reino Unido se configuró un orden político al servicio de la libertad con la consolidación de los elementos del Rule of Law, esto es con la consolidación del Statute Law, el Common Law y laLiberty. En Norteamérica se configuró un orden Constitucional Federal, se consolido la defensa judicial de la constitución o judicial revieu y a partir de la crisis de los años 30 se adoptó el intervencionismo del Estado en la Economía.

Los tres sistemas originarios de organización del poder al servicio de la libertad se han ido fusionando y proyectando en distintos ámbitos. Muchas veces se toman como sinónimos el Estado de Derecho y el Rule of Law o el Estado Social y el Welfare State. Incluso se habla de Estado Constitucional Democrático o de Estado Constitucional de Derecho. En adelante, nos limitaremos a describir la evolución del Estado Social y Democrático de Derecho.

En la Europa Continental se consolidó en una primera etapa el Estado de Derecho, posteriormente apareció el Estado Democrático de Derecho y finalmente se configuró como Estado Social y Democrático de Derecho. Organización del poder al servicio de la libertad basado en la actuación conjunta, esto es no superpuesta, contradictoria o nugatoria, de los principios de juridicidad, democrático y solidaridad entre quienes la integran.

El Estado de Derecho

El principio de juridicidad aparece en la Europa Continental con adopción por parte del humanismo de la idea aristotélica de justicia. El objeto de la Ley, señala Aristóteles, es favorecer el interés general de los ciudadanos; en consecuencia, la ley es justa cuando crea o conserva el bienestar de la asociación política(1).

Aristóteles., Moral a Nicómaco, Libro V, Capítulo i,

Interpretación Democrática de la Constitución

2010-04-19T08:06:00.000-07:00

Para Winfried Hassemer la interpretación constitucional debe estar soportada por una teoría constitucional y una teoría del control de constitucionalidad ajustadas a la realidad. Fundado en la experiencia señala que esta enseña a no confiar plenamente en las mayorías dada su capacidad de generar decisiones antijuridicas. De ahí que el control de constitucionalidad tenga como objeto garantizar el dominio del derecho en todo proceso político.

Sin embargo, aclara Hassemer, la función del juez constitucional no es intervenir en el proceso político sino orientarlo desde una óptica jurídico-constitucional. No le corresponde en consecuencia, señalar al legislador la aleternativa política que debe suscribir; sólo la medida en que las alternativas afectan ámbitos que gozan de protección jurídico-constitucional. En fin, le corresponde garantizar el respeto del marco condicionador no imponer contenidos.

Señala que la tendencia teórico-jurídica del Tribunal Constitucional Alemán apunta a exigirle al legislador el respeto de procedimientos. Con todo, explica Hassemer, no todos los supuestos pueden solucionarse con meras exigencias procedimentales. Ciertas cuestiones jurídicas, concluye el exmagistrado del Tribunal Constitucional Alemán, sólo pueden solucionarse recurriendo a criterios sustanciales.

Winfried Hassemer., Control de constitucionalidad y proceso político, en Persona y derecho, No. 45, Madrid, 2001, 117 y ss.

La Escuela de la Exégesis

2010-04-17T19:33:00.000-07:00

La escuela de la exégesis, señala Nieto Arteta, es fruto de la revolución francesa y de la instauración de la economía capitalista. Método que se forma y define a partir de la promulgación del Código Civil Francés y se basa en la deificación de este(1). Deificación que empieza sin lugar a dudas con la doctrina del pacto social formulada por Thomas Hobbes.

Concepción bajo la cual, como señala Norberto Bobbio, el soberano tiene incluso el derecho de decidir lo que es justo y lo que es injusto. Para Hobbes como todo deductivo, explica Bobbio, lo que cuenta es que la conclusión se desprenda rigurosamente de las premisas(2).

(1) Luís Eduardo Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1971, p.5 a 9.
(2) Norberto Bobbio., Teoría general del derecho, Bogotá, Temis, segunda edición, 2002, p. 31.

Convención de la Haya de 1907 pa ra Resolución Pacífica de Controversias Internacionales

2010-04-14T13:08:00.000-07:00

Su Majestad el Emperador de Alemania, Rey de Prusia; el Presidente de los Estados Unidos de América; el Presidente de la República Argentina; Su Majestad el Emperador de Austria, Rey de Bohemia, etc. y Rey Católico de Hungría; Su Majestad el Rey de los Belgas; el Presidente de la República de Bolivia; el Presidente de los Estados Unidos de Brasil; Su Alteza Real el Príncipe de Bulgaria; el Presidente de la República de Chile; Su Majestad el Emperador de China; el Presidente de la República de Colombia; el Gobernador Provisional de la República de Cuba; Su Majestad el Rey de Dinamarca; el Presidente de la República Dominicana; el Presidente de la República de Ecuador; Su Majestad el Rey de España, el Presidente de la República Francesa; Su Majestad el Rey del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda y de los Dominios Británicos de Ultramar, Emperador de India; Su Majestad el Rey de los Helenos; el Presidente de la República de Guatemala; el Presidente de la República de Haití; Su Majestad el Rey de Italia; Su Majestad el Emperador de Japón; Su Alteza Real el Gran Duque de Luxemburgo, Duque de Nassau; el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos; Su Alteza Real el Príncipe de Montenegro; Su Majestad el Rey de Noruega; el Presidente de la República de Panamá; el Presidente de la República de Paraguay; Su Majestad la Reina de los Países Bajos; el Presidente de la República del Perú; Su Majestad Imperial el Shah de Persia; Su Majestad el Rey de Portugal y de Algarve, etc.; Su Majestad el Rey de Rumania; Su Majestad el Emperador de Todas las Rusias; el Presidente de la República del Salvador; Su Majestad el Rey de Servia; Su Majestad el Rey de Siam; Su Majestad el Rey de Suecia; el Consejo Federal Suizo; Su Majestad el Emperador de los Otomanos; el Presidente de la República Oriental del Uruguay; el Presidente de los Estados Unidos de Venezuela;

Animados por la firme voluntad de cooperar para el mantenimiento de la paz general; Resueltos a favorecer con todos sus esfuerzos el arreglo amistoso de las controversias internacionales; Reconociendo la solidaridad que aúna a los miembros de la sociedad de naciones civilizadas; Deseosos de extender el imperio de la ley y de fortalecer el sentimiento de la justicia internacional; Convencidos que la institución permanente de un tribunal arbitral, accesible a todos, en el seno de las Potencias independientes, podrá contribuir efectivamente a alcanzar ese resultado; Considerando las ventajas que ofrece una organización general y regular del procedimiento arbitral; Estimando con el Augusto Iniciador de la Conferencia Internacional de la Paz que es necesario consagrar en un acuerdo internacional los principios de equidad y de derecho sobre los cuales reposan la seguridad de los Estados y el bienestar de los Pueblos; Deseosos, con ese objetivo, de asegurar el mejor funcionamiento práctico de las Comisiones de investigación y de los tribunales arbitrales y de facilitar el recurso al arbitraje en casos cuya naturaleza permita un procedimiento sumario; Han considerado necesario revisar ciertos puntos y completar la obra de la Primera Conferencia de la Paz para la resolución pacífica de controversias internacionales; Las Altas Partes Contratantes han resuelto concluir una nueva Convención para este efecto y han designado como sus Plenipotenciarios, a saber: (Siguen los nombres de los delegados plenipotenciarios.) Quienes, luego de haber depositado sus plenos poderes, encontrados en buena y debida forma, han acordado lo siguiente:

TÍTULO I. DEL MANTENIMIENTO DE LA PAZ GENERAL

Artículo 1 Con el objeto de prevenir, tanto cuanto sea posible, el recurso a la fuerza en las relaciones entre Estados, las Potencias Contratantes acuerdan emplear todos sus esfuerzos para asegurar la resolución pacífica de las diferencias internacionales.

TÍTULO II. DE LOS BUENOS OFICIOS Y DE LA MEDIACIÓN

Artículo 2 En caso de grave disentimiento o de conflicto, antes de convocar a las armas, las Potencias Contratantes acuerdan recurrir, tanto cuanto las circunstancias lo permitan, a los buenos oficios o a la mediación de una o de varias Potencias amigas.

Artículo 3 Independientemente de este recurso, las Potencias Contratantes, consideran útil y deseable que una o más Potencias, extrañas al conflicto, ofrezcan por iniciativa propia, tanto cuanto las circunstancias lo permitan, sus buenos oficios o la mediación a los Estados en conflicto. Las Potencias extrañas al conflicto tienen el derecho de ofrecer los buenos oficios o la mediación, aún durante el curso de las hostilidades. El ejercicio de este derecho, no puede ser jamás considerado por una u otra de las Partes en controversia como un acto poco amistoso.

Artículo 4 El papel del mediador consiste en reconciliar las pretensiones opuestas y en apaciguar los resentimientos que puedan haber surgido entre los Estados en conflicto.

Artículo 5 Las funciones del mediador cesan en cuanto una de las Partes en controversia o el mediador ha hecho constar que los medios de conciliación propuestos por éste, no son aceptados.

Artículo 6 Los buenos oficios y la mediación, ya sea a requerimiento de las Partes en controversia o por iniciativa de las Potencias extrañas al conflicto, tienen exclusivamente el carácter de consejo y no tienen jamás fuerza obligatoria.

Artículo 7 La aceptación de la mediación no puede tener el efecto, salvo acuerdo en contrario, de interrumpir, retardar u obstaculizar la movilización u otras medidas preparatorias de guerra. Si la mediación ocurre después del inicio de las hostilidades, ésta no interrumpe, salvo acuerdo en contrario, las operaciones militares en curso.

Artículo 8 Las Potencias Contratantes están de acuerdo en recomendar la aplicación, cuando las circunstancias lo permitan, de una mediación especial de la siguiente forma: En caso de grave controversia que amenace la Paz, los Estados en controversia, eligen respectivamente una Potencia, a la cual confían la misión de entrar en comunicación directa con la Potencia elegida por la otra parte, con el objeto de revenir la ruptura de relaciones pacíficas. Durante el período de este mandato, cuyo término, salvo estipulación contraria, no puede exceder treinta días, los Estados en controversia cesan toda comunicación directa sobre el tema de la controversia, la cual se considera remitida exclusivamente a las Potencias mediadoras. Éstas deben emplear todos sus esfuerzos para resolver la controversia. En caso de una ruptura definitiva de relaciones pacíficas, estas Potencias se hacen cargo conjuntamente de la misión de aprovechar cualquier oportunidad para restablecer la paz.

TÍTULO III. DE LAS COMISIONES INTERNACIONALES DE INVESTIGACIÓN

Artículo 9 En las controversias de orden internacional, que no comprometan el honor ni intereses vitales y que surjan de una divergencia de apreciación sobre los hechos, las Potencias Contratantes consideran útil y deseable que las Partes, que no hayan podido llegar a un acuerdo por la vía diplomática, tanto como las circunstancias lo permitan, instituyan una Comisión internacional de investigación, para facilitar la solución de estas controversias, dilucidando los hechos mediante una investigación imparcial y meticulosa.

Artículo 10 Las Comisiones internacionales de investigación se constituyen por convenio especial entre las Partes en controversia. La convención de investigación define los hechos que han de ser examinados; determina el modo y el término de formación de la Comisión y la extensión de los poderes de los comisionados. Determina igualmente, en caso necesario, el lugar de sesiones de la Comisión y la facultad de cambiar dicho lugar; el idioma que utilizará la Comisión y aquellos cuyo empleo ante sí autorizará, así como la fecha en la cual cada Parte deberá presentar su exposición de hechos, y en general, todas las condiciones que las Partes hayan convenido. Si las Partes consideran necesario nombrar asesores, la convención de investigación determina el modo de su designación y la extensión de sus poderes.

Artículo 11 Si la convención de investigación no hubiere determinado el lugar de sesiones de la Comisión, ésta celebrará sus sesiones en La Haya. Una vez determinado el lugar de sesiones, la Comisión no podrá alterarlo sino con el consentimiento de las Partes. Si la convención de investigación no hubiere determinado los idiomas a emplearse, la cuestión será decidida por la Comisión.

Artículo 12 Salvo estipulación en contrario, las comisiones de investigación se forman de la manera prevista en los artículos 45 y 57 de la presente Convención.

Artículo 13 En caso de muerte, dimisión o de imposibilidad por cualquier causa que sea, de uno de los comisionados, o eventualmente de uno de los asesores, su reemplazo se efectuará de conformidad con el procedimiento aplicable a su nombramiento.

Artículo 14 Las Partes tienen derecho a designar ante la Comisión de investigación agentes especiales con la función de representarlas y de servir de intermediarios entre ellas y la Comisión. Están también autorizadas a contratar consejeros o abogados, nombrados por ellas, para presentar y defender sus intereses ante la Comisión.

Artículo 15 La Oficina Internacional de la Corte Permanente de Arbitraje sirve de secretaría a las Comisiones que celebran sus sesiones en La Haya y pondrá sus locales y su organización a la disposición de las Potencias Contratantes para el funcionamiento de la Comisión de investigación.

Artículo 16 Si la Comisión celebra sus sesiones en otro lugar que La Haya, ésta nombra un Secretario General, cuya oficina sirve de secretaría. La secretaría se encarga, bajo la autoridad del Presidente, de los arreglos necesarios para la celebración de sesiones de la Comisión, de la redacción de actas y, mientras dure la investigación, de la custodia de archivos que serán posteriormente depositados en la Oficina Internacional de La Haya.

Artículo 17 Con miras a facilitar la institución y el funcionamiento de las Comisiones de investigación, las Potencias Contratantes recomiendan las reglas siguientes que serán aplicables en los procedimientos de investigación cuando las Partes no hayan adoptado otras reglas.

Artículo 18 La Comisión determinará los detalles de procedimiento no previstos en la convención especial de investigación o en la presente Convención, y procederá a todas las formalidades que implique la administración de las pruebas.

Artículo 19 En la investigación se oirá a ambas Partes. En las fechas previstas, cada Parte comunica a la Comisión y a la otra Parte las exposiciones de hechos, si procede, y, en todos los casos, los escritos, piezas y documentos que ésta considere útiles para el descubrimiento de la verdad, así como la lista de testigos y de expertos que desee presentar.

Artículo 20 La Comisión tiene la facultad, con el consentimiento de las Partes, de trasladarse temporalmente a los lugares que considere útil para obtener información o de delegar a uno o varios de sus miembros para tal fin. La autorización del Estado en cuyo territorio se procederá a la obtención de dicha información deberá ser obtenida.

Artículo 21 Todas las verificaciones materiales y todas las visitas de localidades deben realizarse en presencia de los agentes y consejeros de las Partes o habiendo sido éstos debidamente citados.

Artículo 22 La Comisión está facultada para solicitar de cualquiera de las Partes las explicaciones e informaciones que considere necesarias.

Artículo 23 Las Partes se comprometen a suministrar a la Comisión de investigación, en la medida más amplia que consideren posible, los medios y las facilidades necesarios para llegar al conocimiento completo y a la apreciación exacta de los hechos en cuestión. Se comprometen a utilizar los recursos que éstas dispongan según su legislación interior, para asegurar la comparecencia de testigos o de expertos, que se encuentren en su territorio y que hayan sido notificados ante la Comisión. Si los expertos y testigos no pudieren comparecer ante la Comisión, las Partes se encargarán de que ellos depongan ante las autoridades competentes de su país.

Artículo 24 Para todas las notificaciones que la Comisión deba hacer en el territorio de una tercera Potencia Contratante, la Comisión se dirigirá directamente al Gobierno de dicha Potencia. Se seguirá el mismo procedimiento cuando se trate de obtener pruebas en el lugar de los hechos. Las solicitudes dirigidas para este objeto serán ejecutadas según los recursos que disponga la Potencia solicitada, conforme a su legislación interior. Éstas no podrán ser denegadas salvo que la Potencia en cuestión las considere de tal naturaleza que vulneren su soberanía o su seguridad La Comisión también tendrá la facultad de recurrir en todo momento al intermedio de la Potencia en cuyo territorio se encuentre su sede.

Artículo 25 Los testigos y expertos son notificados a requerimiento de las Partes o de oficio por la Comisión, y, en todos los casos, mediante el Gobierno del Estado en cuyo territorio se encuentren. Los testigos son oídos, sucesiva y separadamente en presencia de los agentes y consejeros y en el orden establecido por la Comisión.

Artículo 26 El interrogatorio de los testigos es conducido por el Presidente. Los miembros de la Comisión pueden sin embargo formular a cada testigo las preguntas que consideren convenientes para que aclaren y completen su deposición, o para obtener información sobre cualquier punto concerniente al testigo dentro de los límites necesarios para el descubrimiento de la verdad. Los agentes y consejeros de las Partes no pueden interrumpir al testigo durante su deposición ni hacerle ninguna interpelación directa, pero pueden solicitar al Presidente que le formule las preguntas complementarias que consideren necesarias.

Artículo 27 El testigo debe deponer sin que se le permita leer ningún escrito. Puede sin embargo, ser autorizado por el Presidente a consultar notas o documentos si la naturaleza de los hechos referidos necesite su empleo.

Artículo 28 Se levantará acta de la deposición del testigo durante la sesión, la cual será leída al mismo. El testigo hará las alteraciones y adiciones que le parezcan convenientes, las cuales serán registradas al concluir su deposición. Una vez leída al testigo su deposición completa, éste será requerido a firmarla.

Artículo 29 Los agentes están autorizados, en el curso o al concluir la investigación, a presentar por escrito a la Comisión y a la otra Parte las declaraciones, requisiciones o resúmenes de los hechos que consideren útiles para el descubrimiento de la verdad.

Artículo 30 Las deliberaciones de la Comisión tienen lugar a puerta cerrada y permanecen secretas. Las decisiones se toman por mayoría de los miembros de la Comisión. Si uno de los miembros se negare a participar en la votación, se hará constar el hecho en acta. Artículo 31 Las sesiones de la Comisión no son públicas y las actas y documentos de la investigación no se publican sino en virtud de una decisión de la Comisión, tomada con el consentimiento de las Partes.

Artículo 32 Habiendo presentado las Partes todas las aclaraciones y pruebas, y habiendo sido oídos todos los testigos, el Presidente declara el cierre de la investigación y la Comisión se retira a deliberar y redactar su informe.

Artículo 33 El informe es firmado por todos los miembros de la Comisión. Si uno de los miembros se negare a firmar, se dejará constancia formal del hecho; sin embargo, el informe será válido.

Artículo 34 El informe de la Comisión es leído en audiencia pública, con los agentes y consejeros de las Partes presentes o debidamente citados. Una copia del informe es remitida a cada Parte.

Artículo 35 El informe de la Comisión internacional de investigación, limitado a la verificación de hechos, no tiene de ningún modo el carácter de un laudo. Deja a las Partes entera libertad en cuanto al efecto que se dará a esta verificación.

Artículo 36 Cada Parte sufraga sus propias costas y una parte igual de las costas de la Comisión.

TÍTULO IV. DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Capítulo I.
De la Justicia Arbitral

Artículo 37 El arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias entre Estados por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la ley. El recurso al arbitraje implica el compromiso de someterse al laudo de buena fe.

Artículo 38 En cuestiones de naturaleza jurídica y especialmente en cuestiones de interpretación o aplicación de convenciones internacionales, las Potencias Contratantes reconocen el arbitraje como el método más eficaz y al mismo tiempo el más justo para resolver controversias que no se hayan resuelto por la vía diplomática. Consecuentemente, sería deseable que, en las controversias sobre las cuestiones anteriormente mencionadas, los Poderes Contratantes recurran, llegado el caso, al arbitraje, en la medida que las circunstancias lo permitan.

Artículo 39 Se concluye la convención de arbitraje para controversias existentes o controversias que surjan eventualmente. La misma puede abarcar todo tipo de controversias o solamente aquellas de una categoría determinada.

Artículo 40 Independientemente de tratados generales o particulares que expresamente estipulen el recurso obligatorio al arbitraje para las Potencias Contratantes, estas Potencias se reservan el derecho de concluir acuerdos nuevos, generales o particulares, con miras a extender la aplicación del arbitraje obligatorio a todos los casos que éstas consideren posible someterle.

Capitulo II. De la Corte Permanente de Arbitraje

Artículo 41 Con el objeto de facilitar el recurso inmediato al arbitraje para las diferencias internacionales que no se hayan resuelto por la vía diplomática, las Potencias Contratantes se comprometen a mantener, tal como fue establecida por la Primera Conferencia de la Paz, la Corte Permanente de Arbitraje, accesible en todo momento y que funcione, salvo estipulación contraria de las Partes, conforme al Reglamento de Procedimiento incluido en la presente Convención.

Artículo 42 La Corte Permanente es competente para conocer todos los casos de arbitraje, a menos que las Partes acuerden instituir una jurisdicción especial.

Artículo 43 La sede de la Corte Permanente es La Haya. La Oficina Internacional sirve de secretaría a la Corte; es la vía de comunicación relativa a las reuniones de la Corte; tiene la custodia de los archivos y está a cargo de todos los asuntos administrativos. Las Potencias Contratantes se comprometen a comunicar a la Oficina, tan pronto como sea posible, una copia debidamente certificada de cualquier estipulación de arbitraje que hayan acordado y de cualquier laudo que les concierna dictado por jurisdicciones especiales. Estas Potencias se comprometen asimismo a comunicar a la Oficina las leyes, regulaciones y documentos que podrían hacer constar la ejecución de laudos dictados por la Corte.

Artículo 44 Cada Potencia Contratante designa cuatro personas como máximo, de competencia reconocida en cuestiones de derecho internacional, que gocen de la más alta reputación moral y que estén dispuestas a aceptar las funciones de árbitros. Las personas así designadas son inscritas, a título de Miembros de la Corte, en una lista que será notificada por conducto de la Oficina a todas las Potencias Contratantes. Toda alteración en la lista de árbitros es comunicada a las Potencias Contratantes por conducto de la Oficina. Dos o más Potencias pueden acordar la designación conjunta de uno o más Miembros. La misma persona puede ser designada por diferentes Potencias. Los Miembros de la Corte son elegidos por un término de seis años. Sus mandatos pueden ser renovados. En caso de muerte o jubilación de uno de los Miembros de la Corte, su reemplazo se efectúa de conformidad con el procedimiento aplicable a su nombramiento y por un nuevo periodo de seis años.

Artículo 45 Cuando las Potencias Contratantes deseen dirigirse a la Corte Permanente para la resolución de una controversia surgida entre ellas, la elección de los árbitros llamados a formar el Tribunal competente para fallar sobre esa controversia, se hará de la lista general de Miembros de la Corte. A falta de acuerdo de las Partes sobre la composición del Tribunal arbitral, se procederá de la siguiente manera: Cada una de las Partes designa dos árbitros, de los cuales solamente uno puede ser su nacional o ser elegido de entre los designados por ella como Miembros de la Corte Permanente. Éstos árbitros designan conjuntamente un quinto árbitro. En caso de empate en la votación, la elección del quinto árbitro es encomendada a una tercera Potencia, designada de común acuerdo por las Partes Si no se llegare a un acuerdo sobre este asunto, cada una de las Partes designará una Potencia diferente y la elección del quinto árbitro se hará por concertación entre las Potencias así designadas. Si dentro de un término de dos meses, estas dos Potencias no hubieren llegado a un acuerdo, cada una de ellas presentará dos candidatos seleccionados de la lista de Miembros de la Corte designados por las Partes y de nacionalidad distinta a la de las Partes. Un sorteo determinará cuál de los candidatos así presentados será el quinto árbitro.

Artículo 46 Una vez constituido el Tribunal, las Partes notifican a la Oficina su decisión de recurrir a la Corte, el texto de su compromiso y los nombres de los árbitros. La Oficina comunica sin dilación a cada árbitro el compromiso y los nombres de los miembros del Tribunal. El Tribunal arbitral se reúne en la fecha fijada por las Partes. La Oficina se encarga de la instalación del Tribunal. Los miembros del Tribunal, en el ejercicio de sus funciones y fuera de su país, gozan de privilegios y de inmunidades diplomáticas.

Artículo 47 La Oficina está autorizada a poner a disposición de las Potencias Contratantes sus locales y su organización para permitir el funcionamiento de toda jurisdicción especial de arbitraje. La competencia de la Corte Permanente se podrá extender, dentro de las condiciones establecidas por los Reglamentos, a las controversias entre Potencias no Contratantes o entre Potencias Contratantes y Potencias no Contratantes, si las Partes hubieren convenido recurrir a la Corte.

Artículo 48 Las Potencias Contratantes consideran como un deber, en caso de que un serio conflicto amenace estallar entre dos o varias de ellas, el recordarles que la Corte Permanente les está abierta. En consecuencia, ellas declaran que el hecho de recordar a las Partes en conflicto las disposiciones de la presente Convención, y el consejo dado, en el supremo interés de la paz, de recurrir a la Corte Permanente, pueden sólo ser considerados como Buenos Oficios. En caso de conflicto entre dos Potencias, una de ellas podrá en cualquier momento dirigir a la Oficina Internacional una nota que contenga su declaración de que estaría dispuesta a someter la controversia a arbitraje. La Oficina deberá inmediatamente comunicar la declaración a la otra Potencia.

Artículo 49 El Consejo Administrativo permanente, compuesto de Representantes diplomáticos de las Potencias Contratantes acreditadas en La Haya y del Ministro de Asuntos Extranjeros de los Países Bajos, quien cumple las funciones de Presidente, está a cargo de la dirección y el control de la Oficina internacional. El Consejo determina su Reglamento de Procedimiento y todas las otras reglamentaciones necesarias. Decide todas las cuestiones administrativas que podrían surgir con respecto al funcionamiento de la Corte. Tiene plenos poderes en cuanto al nombramiento, suspensión o despido de los funcionarios y empleados de la Oficina. Fija los pagos y salarios, y controla los gastos generales. Basta un quorum de nueve Miembros en las reuniones debidamente convocadas, para permitir al Consejo deliberar válidamente. Las decisiones se toman por mayoría de votos. El Consejo comunica sin dilación a las Potencias Contratantes las regulaciones que haya adoptado. Anualmente, les transmite un informe sobre las tareas de la Corte, el funcionamiento de los servicios administrativos y los gastos. El informe contiene igualmente un resumen del contenido esencial de los documentos comunicados a la Oficina por las Potencias en virtud del artículo 43, párrafos 3 y 4.

Artículo 50 Los gastos de la Oficina serán sufragados por las Potencias Contratantes, en la proporción establecida por la Oficina Internacional de la Unión Postal Universal. Los gastos a cargo de las Potencias adherentes se calcularán a partir de la fecha en que su adhesión haya entrado en vigor.

Capítulo III. Del Procedimiento Arbitral

Artículo 51 Con el propósito de fomentar el desarrollo del arbitraje, las Potencias Contratantes han acordado las siguientes reglas, que son aplicables al procedimiento arbitral, en tanto que las Partes no hayan convenido otras reglas.

Artículo 52 Las Potencias que recurran al arbitraje firman un compromiso, en el cual están claramente definidos el objeto de la controversia, el plazo dentro del cual se hará la comunicación prevista en el artículo 63 y la suma que cada Parte tendrá que depositar por concepto de anticipo de las costas. El compromiso determina igualmente, si procede, la forma de nombramiento de los árbitros, cualesquier poderes especiales que podría tener el Tribunal, el lugar de sesiones, el idioma que utilizará y aquellos cuyo empleo ante sí autorizará y en general todas las condiciones que las Partes hayan convenido.

Artículo 53 La Corte Permanente es competente para establecer el compromiso, si las Partes están de acuerdo en remitirse a ella. Es igualmente competente, incluso si solo una de las Partes presenta la solicitud, cuando se haya vanamente intentado llegar a un acuerdo por la vía diplomática, y se trate de: 1. una controversia comprendida en un Tratado general de arbitraje concluido o renovado después que la presente Convención haya entrado en vigor y que prevea, para cada controversia, un compromiso, el cual no excluya ni explícita ni implícitamente la competencia de la Corte. Sin embargo, el recurso a la Corte no procede, si la otra Parte declara, que en su opinión, la controversia no pertenece a la categoría de controversias que puedan someterse a arbitraje obligatorio, a menos que el Tratado de arbitraje confiera al Tribunal arbitral el poder de decisión sobre esta cuestión preliminar; 2. una controversia que surja de deudas contractuales reclamadas a una Potencia por otra Potencia, como deudas a sus nacionales, y para cuya solución, se haya aceptado la propuesta de arbitraje. No se aplicará esta disposición en caso de que la aceptación haya sido subordinada a la condición de que el compromiso sea establecido de otro modo.

Artículo 54 En los casos previstos por el artículo precedente, el compromiso será establecido por una comisión compuesta de cinco miembros designados en la forma prevista en el artículo 45, párrafos 3 a 6. El quinto miembro es por derecho Presidente de la comisión.

Artículo 55 Las funciones arbitrales pueden ser conferidas a un árbitro único o a varios árbitros designados por las Partes a su libre albedrío o elegidos por ellas entre los Miembros de la Corte Permanente de Arbitraje establecida por la presente Convención. En caso de fracasar la constitución del Tribunal por falta de acuerdo de las Partes, se procederá de la manera indicada en el artículo 45, párrafos 3 a 6.

Artículo 56 Cuando un Soberano o un Jefe de Estado es elegido como árbitro, éste regulará el procedimiento arbitral.

Artículo 57 El quinto árbitro ejercerá por derecho las funciones de Presidente del Tribunal. Si el Tribunal no incluyere un quinto árbitro, éste designa su propio Presidente.

Artículo 58 En caso de que el compromiso sea establecido por una comisión, de la manera prevista en el artículo 54, salvo estipulación contraria, la comisión misma formará el Tribunal arbitral.

Artículo 59 En caso de muerte, dimisión o de imposibilidad por cualquier motivo que sea, de uno de los árbitros, su reemplazo se efectúa de conformidad con el procedimiento aplicable a su nombramiento.

Artículo 60 A falta de designación de un lugar por las Partes, el Tribunal celebra sus sesiones en La Haya. El Tribunal no puede celebrar sus sesiones en el territorio de una tercera Potencia sino con el consentimiento de ésta. El lugar de sesiones una vez fijado no puede ser alterado por el Tribunal, salvo con el consentimiento de las Partes.

Artículo 61 Si el compromiso no ha determinado los idiomas que se emplearán, el Tribunal decidirá la cuestión.

Artículo 62 Las Partes tienen derecho a designar ante el Tribunal, agentes especiales para servir de intermediarios entre ellas y el Tribunal. Están además autorizadas a contratar consejeros o abogados que se hagan cargo de la defensa de sus derechos e intereses ante el Tribunal. Los Miembros de la Corte Permanente no pueden ejercer las funciones de agentes, consejeros o abogados, salvo en beneficio de la Potencia que les designó como Miembros de la Corte.

Artículo 63 Como regla general, el procedimiento arbitral comprende dos fases distintas: la escrita y los debates. El procedimiento escrito consiste en la comunicación efectuada por los agentes respectivos a los miembros del Tribunal y a la Parte contraria, de memorias, contestación a las memorias y, en caso necesario, de réplicas; las Partes incluyen todas las piezas o documentos invocados en la causa. Esta comunicación tendrá lugar, directamente o por conducto de la Oficina Internacional, en el orden y dentro de los términos fijados por el compromiso. Los términos fijados por el compromiso se pueden prorrogar por mutuo acuerdo de las Partes o por el Tribunal cuando éste último lo considere necesario a fin de llegar a una decisión justa. Los debates consisten en la presentación oral de los alegatos de las Partes ante el Tribunal.

Artículo 64 Toda pieza producida por una de las Partes debe ser comunicada a la otra Parte mediante copia certificada conforme.

Artículo 65 A menos que surjan circunstancias especiales, el Tribunal no se reúne sino después del cierre del procedimiento escrito.

Artículo 66 El Presidente dirige los debates. No son públicos sino en virtud de una decisión del Tribunal, tomada con el consentimiento de las Partes. Se hacen constar en actas levantadas por los secretarios que nombra el Presidente. Esas actas son firmadas por el Presidente y por uno de los secretarios; son las únicas auténticas.

Artículo 67 Una vez concluido el procedimiento escrito, el Tribunal tiene el derecho de excluir del debate escritos o documentos nuevos, que una de las Partes desee presentarle sin el consentimiento de la otra.

Artículo 68 El Tribunal es libre de tomar en consideración escritos o documentos nuevos a los cuales los agentes o consejeros de las Partes llamen su atención. En ese caso, el Tribunal tiene derecho de requerir la producción de esos escritos o documentos, salvo que deberá a comunicarlos a la otra Parte.

Artículo 69 El Tribunal puede, además, requerir a los agentes de las Partes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, el Tribunal hará constar el hecho en acta.

Artículo 70 Los agentes y consejeros de las Partes tienen autorización para presentar oralmente al Tribunal todos los argumentos que consideren útiles en la defensa de su caso.

Artículo 71 Tienen el derecho a elevar objeciones e incidentes. Las decisiones del Tribunal sobre estos puntos son definitivas y no pueden dar lugar a ninguna discusión ulterior.

Artículo 72 Los miembros del Tribunal tienen el derecho de hacer preguntas a los agentes y consejeros de las Partes y de pedirles aclaraciones sobre puntos dudosos. No se pueden considerar ni las preguntas formuladas ni las observaciones hechas por los miembros del Tribunal durante el curso de los debates, como la expresión de las opiniones del Tribunal en general o de sus miembros en particular.

Artículo 73 El Tribunal está autorizado a determinar sobre su competencia interpretando el compromiso, así como los otros escritos y documentos que puedan ser invocados en la materia y aplicando los principios del derecho internacional.

Artículo 74 El Tribunal tiene derecho a dictar las providencias necesarias para el curso del proceso, a determinar las formas, el orden y los términos a los que cada Parte deberá ajustar sus conclusiones finales y a adoptar las medidas necesarias para la administración de pruebas.

Artículo 75 Las Partes se comprometen a suministrar al Tribunal, de la manera más amplia que consideren posible, los medios necesarios para la decisión de la controversia.

Artículo 76 Para toda notificación que el Tribunal deba hacer en el territorio de una tercera Potencia Contratante, el Tribunal se dirigirá directamente al Gobierno de dicha Potencia. Se seguirá el mismo procedimiento cuando se trate de obtener pruebas en el lugar de los hechos. Las solicitudes dirigidas para este objeto serán ejecutadas según los recursos que disponga la Potencia solicitada y conforme a su legislación interior. Las solicitudes no podrán ser denegadas salvo que la Potencia en cuestión las considere de tal naturaleza que vulneren su soberanía o su seguridad. El Tribunal también estará facultado para recurrir en todo momento al intermedio de la Potencia en cuyo territorio se encuentre su sede.

Artículo 77 Habiendo presentado los agentes y consejeros de las Partes todas las aclaraciones y las pruebas en favor de su causa, el Presidente pronuncia el cierre de debates.

Artículo 78 Las deliberaciones del Tribunal se celebran a puerta cerrada y permanecen secretas. Todas las decisiones se toman por mayoría de votos de los miembros.

Artículo 79 El laudo es motivado. Menciona los nombres de los árbitros; es firmado por el Presidente y el escribano o el secretario que cumple las funciones de escribano.

Artículo 80 El laudo es leído en sesión pública del Tribunal, con los agentes y consejeros de las Partes presentes o debidamente citados.

Artículo 81 El laudo, debidamente pronunciado y notificado a los agentes de las Partes, resuelve la controversia definitiva e inapelablemente. Artículo 82 Toda controversia que podría surgir entre las Partes, concerniente a la interpretación y la ejecución del laudo, será, salvo estipulación contraria, sometida al fallo del Tribunal que lo haya dictado.

Artículo 83 Las Partes se pueden reservar en el compromiso el derecho de solicitar la revisión del laudo. En este caso y salvo estipulación en contrario, la solicitud debe ser dirigida al Tribunal que dictó el laudo. Sólo puede ser motivada cuando ésta se funde en el descubrimiento de un hecho nuevo, de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo sobre el laudo, y que, en el momento del cierre de los debates, fuera desconocido del Tribunal y de la Parte que pide la revisión. El procedimiento de revisión sólo se puede iniciar mediante una resolución del Tribunal, en que se haga constar expresamente la existencia del hecho nuevo, en que se reconozca las características previstas por el párrafo precedente, y en que se declare por ese motivo admitida la solicitud. El compromiso determina el plazo dentro del cual se debe formular la solicitud de revisión.

Artículo 84 El laudo no es obligatorio sino para las Partes en controversia. Cuando se trate de la interpretación de una convención en la cual sean parte otras Potencias que las Partes en controversia, éstas notifican inmediatamente a todas las Potencias Signatarias. Cada una de estas Potencias tiene el derecho de intervenir en el proceso. Si una o varias de ellas han ejercido ese derecho, la interpretación contenida en el laudo será igualmente obligatoria para las mismas.

Artículo 85 Cada Parte sufraga sus propias costas y una parte igual de las del Tribunal.

Capítulo IV. Del Procedimiento Sumario de Arbitraje

Artículo 86 Con miras a facilitar el funcionamiento de la justicia arbitral, cuando se trate de controversias de tal naturaleza que permitan un procedimiento sumario, las Potencias Contratantes adoptan las siguientes reglas a ser observadas en ausencia de estipulaciones diferentes, y bajo reserva que, llegado el caso, las disposiciones del capítulo III se aplicarán en cuanto no sean contradictorias a las mismas.

Artículo 87 Cada una de las Partes en controversia nombra un árbitro. Los dos árbitros así designados eligen un tercero. Si no hubiere acuerdo sobre este sujeto, cada uno presentará dos candidatos seleccionados de la lista general de Miembros de la Corte Permanente, excluyendo a los miembros seleccionados por cada una de las Partes y que no sean nacionales de ninguna de ellas; un sorteo determina cuál de los candidatos así presentados será el tercero. El tercero preside el Tribunal, el cual toma sus decisiones por mayoría de votos.

Artículo 88 A falta de previo acuerdo, el Tribunal fija, en cuanto esté constituido, el término en el cual las Partes deberán presentar sus respectivas memorias.

Artículo 89 Cada Parte es representada ante el Tribunal por un agente, que sirve de intermediario entre el Tribunal y el Gobierno que lo designó.

Artículo 90 El procedimiento tiene lugar exclusivamente por escrito. Sin embargo, cada Parte tiene derecho a solicitar la comparecencia de testigos y expertos. El Tribunal tiene, de su parte, la facultad de pedir explicaciones orales a los agentes de ambas Partes, así como a los expertos, cuya comparecencia considere útil.

TÍTULO V. DISPOSICIONES FINALES

Artículo 91 La presente Convención debidamente ratificada reemplazará, en las relaciones entre las Potencias Contratantes, a la Convención para la resolución pacífica de controversias internacionales del 29 de julio de 1899.

Artículo 92 La presente Convención será ratificada tan pronto como sea posible. Las ratificaciones se depositarán en La Haya. El primer depósito de ratificaciones constará en acta firmada por los representantes de las Potencias que participen en el mismo y por el Ministro de Asuntos Extranjeros de los Países Bajos. Los depósitos ulteriores de ratificaciones se harán por medio de una notificación escrita, dirigida al Gobierno de los Países Bajos y acompañada del instrumento de ratificación. Una copia debidamente certificada del acta relativa al primer depósito de ratificaciones, de las notificaciones mencionadas en el párrafo precedente, así como de los instrumentos de ratificación, será inmediatamente remitida por diligencia del Gobierno de los Países Bajos y por la vía diplomática, a las Potencias invitadas a la Segunda Conferencia de la Paz, así como a las Potencias que se hayan adherido a la Convención. En los casos contemplados en el párrafo precedente, dicho Gobierno les dará a conocer simultáneamente la fecha en la cual recibió la notificación.

Artículo 93 Las Potencias no Signatarias que fueron invitadas a la Segunda Conferencia de la Paz se pueden adherir a la presente Convención. La Potencia que desee adherirse notifica por escrito su intención al Gobierno de los Países Bajos, transmitiéndole el instrumento de adhesión que será depositado en los archivos de dicho Gobierno. Este Gobierno enviará inmediatamente a todas las otras Potencias invitadas a la Segunda Conferencia de la Paz una copia debidamente certificada de la notificación así como del acta de adhesión, mencionando la fecha en la cual recibió la notificación.

Artículo 94 Las condiciones de adhesión a la presente Convención, aplicables a las Potencias que no fueron invitadas a la Segunda Conferencia de la Paz, serán objeto de un acuerdo ulterior entre las Potencias Contratantes.

Artículo 95 La presente Convención tendrá efecto, para las Potencias que hayan participado en el primer depósito de ratificaciones, sesenta días después de la fecha del acta de ese depósito , y, para las Potencias que ratifiquen posteriormente o que adhieran, sesenta días después que la notificación de su ratificación o de su adhesión haya sido recibida por el Gobierno de los Países Bajos.

Artículo 96 En caso de que una de las Potencias Contratantes deseare denunciar la presente Convención, esa denuncia será notificada por escrito al Gobierno de los Países Bajos, el cual comunicará inmediatamente una copia debidamente certificada de la notificación a todas las otras Potencias, dándoles a conocer la fecha en la cual la recibió. La denuncia sólo tendrá efecto respecto a la Potencia que la haya notificado y un año después que la notificación haya sido recibida por el Gobierno de los Países Bajos. Artículo 97 Un registro mantenido por el Ministerio de Asuntos Extranjeros de los Países Bajos mencionará la fecha del depósito de las ratificaciones efectuadas en virtud del artículo 92, párrafos 3 y 4, así como la fecha en la cual se hayan recibido las notificaciones de adhesión (artículo 93, párrafo 2) o de denuncia (artículo 96, párrafo 1). Cada Potencia Contratante tiene derecho a consultar ese registro y a solicitar extractos debidamente certificados del mismo. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios han firmado la presente Convención. Hecho en La Haya, el dieciocho de octubre de mil novecientos siete, en único ejemplar, el cual permanecerá depositado en los archivos del Gobierno de los Países Bajos y cuyas copias, debidamente certificadas, serán remitidas por la vía diplomática a las Potencias Contratantes.

El texto de la Convención, reproducido aquí, es una traducción del texto francés adoptado en la Conferencia de la Paz de 1907. La versión en idioma francés prevalece

Sistemas y Formas Constitucionales de Gobierno

2010-04-08T14:01:00.000-07:00

Los sistemas y las formas constitucionales de gobierno están determinados por la presencia de tres tipos básicos de control. La c0munidad constitucional se caracteriza por la presencia de controles políticos, jurídicos y sociales. Éstos son los rasgos que la distinguen de otras formas de organización política. Todos y cada uno de los sistemas constitucionales de gobierno se oponen a los sistemas absolutistas de gobierno. Todas y cada una de las formas constitucionales de gobierno son distintas a las formas absolutistas de gobierno.

Los sistemas y las formas constitucionales de gobierno son complejos. Obedecen a principios que en sus dimensiones sustancial y estructural hacen posible el ejercicio de controles políticos, jurídicos y sociales. De nada sirve predicar un determinado principio sustancial si la estructura, tanto el sistema como la forma, no permite hacerlo efectivo. Las normas que definen el sistema y la forma constitucional de gobierno requieren mecanismos acordes a sus postulados para lograr su plena realización.

El sistema y la forma de gobierno son democráticos cuando hacen posible el ejercicio efectivo del control político. La Comunidad o Estado de Derecho es imposible si no existe un control jurídico que haga efectivo el principio de juridicidad. El carácter social de una Comunidad Política implica la participación efectiva de las organizaciones y grupos políticos y de interés. Las tres dimensiones sustanciales de la Comunidad Constitucional requieren una compleja estructura a través de la cual se realiza.

Interpretación Constitucional

2010-04-07T07:45:00.000-07:00

El Derecho Constitucional se estudia desde dos perspectivas autónomas pero complementarias. Como conjunto de normas que le proporcionan unidad o coherencia al Ordenamiento Jurídico o como disciplina especializada en su estudio. Desde la primera perspectiva la aproximación es conceptual y desde la segunda es metodológica; a esta se denomina Interpretación Constitucional.

El Constitucionalismo Norteamericano

2010-03-18T06:39:00.000-07:00

La posición de Alexander Hamilton respecto de las Declaraciones de Derechos fue recogida en The Federalist vxxxiv. Las Declaraciones de Derechos, señala Hamilton, son originariamente pactos entre los reyes y sus súbditos o disminuciones de la prerrogativa real a favor de fueros. Cuando el pueblo establece un gobierno republicano no abandona sus derechos. El pueblo no necesita reservarse ningún derecho en particular porque los retiene todos. La salvaguarda de los derechos está en limitar el poder del gobierno.

Complacido se mostró Thomas Jefferson, en carta de diciembre 20 de 1787 dirigida a James Madison, por la idea de «estructurar un gobierno capaz de sostenerse pacíficamente por sí mismo sin necesidad de recurrir continuamente a los legislativos estatales». Pero luego señala no estar de acuerdo con la idea mayoritaria de no establecer una Declaración de Derechos. Para Jefferson «ningún gobierno justo debe negarla o basarla en inferencias».

De esta manera uno de los grandes teóricos de la Estructura del Estado Constitucional Norteamericano expresa la necesidad de un gobierno independiente pero limitado por una Declaración de Derechos. Jefferson pensaba que dejar los Derechos en manos del legislador es tanto como no tenerlos y que un gobierno enérgico es siempre opresivo. Sin embargo aseguró votar la Constitución con la esperanza de que vendrían modificaciones de no funcionar bien.

La posición de James Madison era intermedia. En Carta dirigida a Thomas Jefferson el 17 de octubre de 1788 manifiesta estar de acuerdo con una Declaración de Derechos; sin embargo, consideraba, su omisión no era un vicio sustancial. La opresión y la violación de los derechos, señala Madison, proviene «no de actos del gobierno contrarios al sentido de los ciudadanos sino de actos en los cuales el gobierno es mero instrumento de la mayoría de los ciudadanos».

En una República, explica James Madison, es menos probable que en una Monarquía la aparición de intereses propicios al abuso del poder y la opresión. Sin embargo, una Declaración de Derechos es útil pues de no existir se puede llegar a entender que el poder físico y político reside en las manos de la mayoría. Las Declaraciones de derechos, concluye Madison, son «máximas fundamentales de los estados libres» y citarla es es «apelar al buen sentido de la Comunidad».

James Madison., The papers of James Madison, William T. Hutchinson et al (Ed.), Chicago and London, University Press of Virginia, 1977, Tomo 11, p. 297 a 300.

El Constitucionalismo Alemán

2010-03-15T05:17:00.000-07:00

Kant enunció los principios, dictados por la razón, bajo los cuales es posible establecer el Estado. Libertad de cada miembro de la sociedad en cuanto hombre, la igualdad de cada hombre en cuanto súbdito y la autonomía de cada miembro de la comunidad en cuanto ciudadano. A principios del Siglo XIX el Estado de Derecho se entiende como una particular especie de Estado, aquél donde son eficaces los principios formulados por la teoría del derecho racional.

Hegel aproximó el Estado de Derecho a la vida social y estatal sin llegar a la comprensión de la legislación parlamentaria. Hegel fue un filósofo de la realidad y la realidad prusiana era la de un Estado sin legislación parlamentaria. Alemania nunca vivió el parlamentarismo y durante «cien años oscuros» que culminaron con la Constitución de Bonn se hizo admiradora del poder estatal y del voluntarismo.

Hegel entendió la constitución no sólo como norma que ordena los poderes y garantiza los derechos. Es además un orden fundamental de la convivencia civil a partir de las voluntades particulares, de las concretas fuerzas sociales y de los individuos. De esta manera la supremacía se predica de lo universal, del interés general y de la soberanía del Estado. Como veremos a continuación Hegel hizo una gran defensa de los principios sustaciales.

Una nación constituida exclusivamente en principios formales, nos dice Hegel, resulta contraria a la libertad. De una parte, del pueblo como conjunto indeterminado se distinguen autoridades y funcionarios que gozan de la infinita ventaja de «ser reconocidos como la voluntad soberana». De otra parte la oposición se construye bajo un fundamento ajeno a la composición del parlamento y es dirigida a seducir al pueblo no para suscitar reformas sino revoluciones.

El Constitucionalismo en Francia

2010-03-14T03:56:00.000-07:00

El constitucionalismo dio lugar en Francia a un sistema de fuentes basado en Libertades Públicas configuradas por la Ley y defendidas por la Jurisprudencia. La Constitución cumple una función legitimadora del poder público y las libertades se confían a un legislador absoluto pero virtuoso(1). La característica fundamental es el sometimiento de la Justicia y la Administración al imperio de la Ley. Entre función judicial y función administrativa existen diferencias en el tipo de decisiones a su cargo y sólo el poder judicial tiene la posibilidad de llenar los vacíos legales.

El sistema constitucional de fuentes del derecho empieza a configurarse en Francia a partir de un excepcional lector del sistema constitucional inglés. El Francés Charles-Louis de Secondat Barón de la Brède y de Montesquieu, quien en 1748 publicó su magistral obra "del espíritu de las leyes", sentó las bases de un sistema constitucional de fuentes basado en la Ley. Las leyes en su más extenso significado, explica Montesquieu, son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas.

Las leyes políticas y civiles de cada nación, según este autor, no deben ser más que los casos particulares a los que se aplica la razón humana. En consecuencia, la Ley, si bien es el resultado del proceso político, está sujeta a la razón. El propio Montesquieu señala que el poder legislativo es aquél perteneciente al derecho de gentes. Por su parte «los jueces de la nación no son, como hemos dicho, mas que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes»(2).

La Ley en Montesquieu tiene espíritu; hace parte de un sistema de gobierno para la gloria de los gobernados no para la gloria de sus gobernantes. Montesquieu no era formalista como ciertos autores, bastantes a decir verdad, nos lo dan a entender.

En efecto, sus palabras según las cuales «el juez es la boca de la ley» se dirigen a la prohibición de apartarse arbitrariamente de la Ley no a prohibir toda interpretación. Las palabras deMonstesquieu, explica el profesor Rafael de Agapito Serrano, han de entenderse como exclusión de la moderación judicial del proceso político en atención a que se invade el ámbito del poder legislativo. La función del juez es mantener la legalidad general establecida por la ley a través del proceso político y la estructura constitucional(3).

Tanto Loocke como Montesquieu fueron inspiradores del constitucionalismo norteamericano y francés. Constitucionalismo de origen iusnaturalista que adquiere distintos desarrollos aunque los revolucionarios de uno y otro lado del atlántico mantuvieron algún tipo de intercambio intelectual. La diferencia radica en la especial influencia ejercida por Rousseau en el constitucionalismo francés y su escasa o nula influencia en el constitucionalismo norteamericano.

La Revolución Francesa se inspira en la defensa de la libertad, no frente a la arbitrariedad del Estado como en Norteamérica, sino frente a la arbitrariedad de los Poderes Ejecutivo y Judicial. En efecto, de conformidad con la doctrina de la voluntad general de Rousseau, el Poder Legislativo tiene la virtud de no causarle daño alguno a la libertad de los individuos. En consecuencia, el respeto de la libertad exige únicamente la estricta sujeción de los Poderes Ejecutivo y Judicial a los dictados del Poder Legislativo.

Rousseau sentó las bases de un concepto formal-procedimental de Ley, en virtud del cual la Ley es la fuente que a través del procedimiento legislativo establece el órgano encargado de determinar la voluntad general del Estado. La excesiva confianza en la racionalidad del legislador llevó a reducir el concepto de Voluntad General del Estado a los dictados establecidos por las fuerzas mayoritarias al interior del Estado.

Aunque los revolucionarios franceses conectaron la libertad de todos al Estado Constitucional su apelación a la soberanía impidió de alguna manera su aplicación práctica. Digo de alguna manera porque la independencia judicial ha sido entendida como función al servicio de la libertad de los individuos. Pero también ha sido entendida la función judicial como función al servicio de los dictados de un legislador absolutamente virtuoso, esto es, incapaz de vulnerar las libertades fundamentales de los individuos.

La exaltación de un concepto simplemente formal-procedimental de Ley unida a una función jurisdiccional dirigida a mantener incólume la voluntad del legislador abandona el originario sentido del constitucionalismo como movimiento en pro de la garantía de la libertad. El constitucionalismo apunta a un concepto formal-material de Ley, esto es a una Ley que además de ser acordada conforme a un procedimiento pre-establecido, respete las libertades fundamentales del individuo.

Los revolucionarios franceses inspirados en la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano establecieron un Estado Administrativo de Derecho. Sistema basado en la estricta separación de poderes, la primacía del poder legislativo, la defensa judicial del individuo frente al poder de los particulares y la defensa administrativa-judicial del individuo frente al poder del Estado. El Concejo de Estado se consolidó como órgano de carácter administrativo con funciones judiciales encargado de proteger el principio de legalidad y las libertades públicas.

Para Maximilien Robespiere el Tribunal de Casación era «complemento de la Asamblea Legislativa» y en consecuencia «protector de ley y órgano de vigilancia y control de los jueces». Los franceses confiaron en un legislador incapaz de vulnerar o amenazar las libertades públicas que condujo a la progresiva formalización del derecho y a la Escuela de la Exégesis. Luego con la progresiva introducción del Estado de Derecho las libertades públicas son defendidas por los tribunales en sus providencias.

(1) Luís Prieto Sanchís., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 48.

(2) Montesquieu., Del Espíritu de las leyes, Madrid, Tecnos, Clásicos del pensamiento, 2000, p. 112.

(3) Rafael de Agapito Serrano., Libertad y división de poderes. El «contenido esencial» del principio de la división de poderes a partir del pensamiento de Montesquieu, Madrid, Tecnos, 1989, p. 157.

El Constitucionalismo en el Reino Unido

2010-03-13T15:06:00.000-08:00

El término Constitución, entendido como norma codificada que establece el Fundamental Law, surge en la cultura constitucional del Reino Unido, sociedad que nunca la ha tenido y en la cual sólo es posible concebirla acudiendo a las ficciones(1). En el Reino Unido no se puede hablar de Constitución sino de sistema constitucional de fuentes basado en el Rule of Law(2). Éste se compone de progresivas normas positivas (Statute Law), de precedentes jurisprudenciales (Common Law - Equity - Ecclesiastical) y de libertades consuetudinarias (Liberty).

La carta de libertades de Enrique i, también conocida como Statutum de Tallagio non concedendo, sienta las bases del imperio de la Ley en el Reino Unido. En este Statute promete al acceder al trono en el año 1100 respetar la vida, la libertad personal, la propiedad y la independencia de la Iglesia. Una visión completa del documento da cuenta de la sujeción, con anterioridad a ése momento, de gobernantes y gobernados al derecho. Sujeción al derecho, en ésa ocasión formalmente garantizada a través de un Statute.

Este documento además de la promesa solemne de Enrique i, establece en el numeral 8º lo siguiente: «Si cualquiera de mis barones o arrendatarios trasgredieren la ley, no dará fianza en dinero como multa según se hizo en tiempos de mi padre o de mi hermano, sino que hará reparaciones conforme a la medida de la trasgresión, reparaciones tales como las que se hacían antes de mi padre en tiempos de mis otros predecesores. Pero si hubiere sido convicto de traición o crimen hará reparaciones conforme sea justo».

En el proceso de consolidación del Statute Law como fuente suprema del Rule of Law, es quizás la Magne Charte of Freedoms o Carta Magna, el documento más expresivo. Al parecer el Rey Juan apodado «sin tierra» por no haber recibido herencia y haber perdido territorios en Francia, desconoció la Baronum Charte. Especial mención merece el numeral 29 de este documento, también conocido como «Artículos de los Barones de 1215». En este se consagra la libertad personal y se establecen las garantías del juicio ante iguales y de conformidad con la ley.

Enrique iii desconoció como su padre Juan sin Tierra (John Lackland) ciertos derechos y sobrevino la Segunda Guerra de los Barones (1264 – 1267). Los barones liderados por Simón de Monfort se impusieron a Enrique iii y a su hijo el príncipe Eduardo Piernas Largas (Edward Longshanks). Enrique iii debió ratificar la mayoría de los preceptos de la Carta Magna y a aceptar que por encima de la voluntad del Rey estaba la voluntad de la Ley. Coronado Eduardo debió confirmar en 1297 las distintas cartas de derechos.

El Estatuto de Eduardo Piernas Largas, como también es conocido el documento de ratificación, da cuenta de la superioridad del derecho legislado. En el No 5º de este documento se establece lo siguiente: «Además, el rey mismo no debe estar por debajo de ningún hombre mas sí bajo Dios y la ley, porque la ley hace al rey. Por tanto, que el rey conceda a la ley lo que la ley le concede al rey, a saber: señorío y poder, porque no hay rey donde gobierna la voluntad y no la ley».

Da cuenta además el Estatuto de Eduardo Piernas Largas de la superioridad del derecho incluso respecto de las decisiones del Common Law. En efecto, en el numeral 3º de este documento se establece lo siguiente: «Y es nuestra voluntad que si en adelante se diere algún fallo contrario a los puntos de las cartas antedichas por parte de los jueces o de cualquier otro de nuestros magistrados que deciden litigios por ante ellos, será anulado y considerado sin valor».

De acuerdo con la Petition of Rights de 1628 en tiempos de Eduardo iii «se declaró y estableció por autoridad del Parlamento que ninguna persona, cualquiera que fuese su rango o condición podría ser despojado de su tierra o de sus bienes, ni apresada, encarcelada, desheredada o ajusticiada, sin ser oída en procedimiento debido, conforme a la ley». El constitucionalismo jurisprudencial mantuvo la paz en Inglaterra hasta que los partidarios del absolutismo se enfrentaron al parlamento y a los jueces del Common Law.

Estos se resistieron al cambio de concepción liderado por los Reyes Estuardo Jacobo i y su hijo Carlos i y desde 1642 a 1649 Inglaterra estuvo en guerra civil(3). Promovido y redactado por Sir. Edward Coke como presidente de la Cámara de los Comunes, el Bill of Rights declara la sujeción de todo hombre a la Carta Magna, a las costumbres del reino y a las leyes del parlamento. Exige al Rey Carlos i proceder frente a los súbditos de acuerdo con «las leyes y libertades de la tierra» por ser parte de los «derechos y libertades establecidos por las leyes y estatutos de este Reino».

En pleno enfrentamiento entre el absolutismo y el constitucionalismo aparece Thomas Hobbes, personaje que para algunos es el gran teórico del absolutismo y para otros uno de los grandes teóricos del constitucionalismo. Salvo mejor opinión, Hobbes sólo fue un testigo excepcional que describió la fusión del pensamiento absolutista y del pensamiento constitucional que puso fin a la guerra civil inglesa. Hobbes defendió el carácter absoluto de la soberanía del poder estatal y las libertades individuales y afirmó la primacía del derecho legislado.

De acuerdo con Hobbes la paz requiere tanto un poder supremo como el respeto de las libertades individuales, y en consecuencia, poder absoluto no significa poder arbitrario. Las libertades públicas no fueron motivo del enfrentamiento sostenido por Hobbes contra los Jueces del Common Law en general, y contra el juez Coke en especial. La crítica de Hobbes se dirige a la inseguridad jurídica que ocasiona la creación jurisprudencial del derecho para defender la seguridad jurídica que proporciona la creación legislativa del derecho.

El juez Coke, como redactor del Statute Law que puso fin a una guerra civil, fue incluso partícipe de la consolidación del Estado Constitucional Parlamentario en Inglaterra. Hobbes criticó a Coke para afirmar algo que este último nunca negó: La primacía del derecho legislado.

El triunfo de Oliver Cromwelt en 1653 significó para Inglaterra el primer paso en el tránsito del constitucionalismo jurisprudencial al constitucionalismo parlamentario.

La primacía del Statute Law o derecho legislado como solución a momentos de crisis ocasionados por el absolutismo es una constante en el constitucionalismo inglés. La Magna Charta de 1215 fue un stabilimentum entre el Rey Juan y sus Barones que en el siglo xvii, como consecuencia de la lucha del parlamento contra el absolutismo de los Estuardo, adquiere el sentido de las modernas constituciones(4).

Con el Bill of Rights de 1689 recuperó el parlamento inglés facultades perdidas durante el reinado absolutista de los Estuardo Carlos ii y Jacobo ii. Fruto de la gloriosa revolución mediante el Bill of Rights se establecieron derechos, se coronó a William y Mary de Orange y se estableció la obligación de todo aquel que suceda en la corona prestar juramento ante los lores y comunes. Declara además el Bill of Rights que la autoridad no puede dispensar ningún estatuto o parte del mismo a menos que el propio estatuto lo permita.

El Act of Settlement o Ley de Establecimiento de junio 12 de 1701 reitera las restricciones en torno a las reglas de sucesión en el trono establecidas en el Bill of Rights. Ambos estatutos dan cuenta de la soberanía del parlamento y su voluntad de radicar la Corona en un protestante y en descendientes también protestantes que deberán estar en comunión con la Iglesia de Inglaterra. Exige a los sucesivos monarcas además entrar en guerra o abandonar los dominios de Inglaterra, Escocia o Irlanda sólo con el consentimiento del Parlamento.

(1) Georg Jellinek., Teoría General del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, pp. 460 a 463.

(2) Manuel García-Pelayo., Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editorial, 1999, pp. 278 a 283.

(3) Martin Kriele., Introducción a la teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático, Eugenio Bulygin (Trad.), Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 163 y ss.

(4) Carl Schmitt., Teoría de la constitución, Francisco Ayala (Trad.), Madrid, Alianza editorial, segunda edición 1982, primera reimpresión 1992, p. 67 y 68.

El Principio de Interpretación Conforme

2010-03-09T11:24:00.000-08:00

Los derechos y deberes consagrados en la Constitución, señala el artículo 93, "se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". Regla que ha de ser interpretada de manera sistemática con el principio de prevalencia de los derechos humanos contenida en el propio artículo 93. Reglas que sólo pueden ser entendidas al ser relacionadas con el principio de aplicación de normas compatibles con las Disposiciones Constitucionales contenido en el artículo 4º. Los derechos y deberes deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos siempre y cuando estos últimos sean compatibles con las disposiciones constitucionales.

Consagra de esta manera la Constitución el carácter abierto de las normas constitucionales que contienen derechos y deberes. En efecto, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos son compatibles con las disposiciones constitucionales en la medida en que no restrinjan los derechos y deberes establecidos en la Constitución. Los derechos y deberes consagrados en la Constitución constituyen mínimos; y en consecuencia, sólo son compatibles con los Derechos Humanos que les proporcionan mayores contenidos. El principio de interpretación conforme a los tratados sobre Derechos Humanos, sólo opera respecto de aquellos, que además de estar ratificados, prevalecen o son compatibles, con la Constitución.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...

La Convención Americana de Derechos Humanos...

El Principio de Prevalencia en la Constitución de 1991

2010-03-08T07:25:00.000-08:00

De conformidad con el principio de prevalencia, en aquellos casos en los cuales existen dos o mas normas aplicables, el intérprete debe preferir aquella que mejor lo resuelve. En consecuencia, se debe establecer la norma prevalente a través un juicio clasificatorio, de un juicio comparativo o de un juicio métrico. En ocasiones la norma prevalente resulta de un juicio clasificatorio-comparativo, de un juicio clasificatorio-metrico o de un juicio comparativo-métrico. También puede resultar de un juicio clasificatorio, comparativo y métrico a la vez.

De Conformidad con el artículo 113 constitucional "son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial" y de conformidad con el artículo 121 "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la ley". Consagra de esta manera la Constitución los principios de constitucionalidad y legalidad, y en consecuencia, quien desempeña funciones ejecutivas o judiciales sólo puede establecer juicios de valor cuando la Constitución o la ley los autoriza para hacerlo.

De conformidad con las normas en cita, en principio sólo el legislador puede establecer juicios de valor. Sólo quienes cumplen funciones legislativas, señala el artículo 185 constitucional, "serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo". La función ejecutiva es por definición totalmente subordinada a la Constitución y la Ley, y en consecuencia a-valorativa. Los jueces en sus providencias, de conformidad con el artículo 230 superior, "están sometidos, al imperio de la ley".

Sin embargo, la Constitución establece diversas excepciones a la regla general. La más importante se encuentra en el artículo 4 de la Constitución que establece la excepción de inconstitucionalidad. De conformidad con dicha norma "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Consagra de esta manera el deber de establecer un juicio clasificatorio-comparativo de valor a fin de determinar la prevalencia de la Constitución.

Ordena la norma comparar las normas constitucionales con las demás normas del ordenamiento jurídico y asignarle a estas valor positivo, negativo o neutro respecto de aquellas. Norma que ha de aplicarse de manera sistemática con el artículo 93 constitucional. El artículo 4 establece el principio de prevalencia de la Constitución respecto las demás normas del ordenamiento jurídico. El artículo 93 establece el principio de prevalencia de los Convenios y Tratados Internacionales que reconocen los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

La comprensión aislada del artículo 4 conduce a señalar que las normas constitucionales están por encima de los convenios y tratados internacionales. Por su parte la comprensión aislada del artículo 93 nos lleva a afirmar la primacía de los convenios y tratados respecto de las normas constitucionales. La interpretación sistemática nos permite eliminar esta aparente contradicción. De conformidad con los artículos 4 y 93 los tratados y convenios internacionales prevalecen en el orden interno siempre y cuando sean compatibles con las normas constitucionales.

El artículo 93 de la Constitución establece, como ya se señaló, el principio de prevalencia de los tratados sobre Derechos Humanos. El artículo 241 No. 10 constitucional por su parte atribuye a la Corte Constitucional la función de «decidir sobre exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben». Para el profesor Vela Orbegozo esta aparente contradicción se resuelve, de conformidad con la doctrina del «bloque de constitucionalidad», a favor de la «jerarquía de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos»(1).

No compartimos las apreciaciones del profesor Vela Orbegozo por dos razones básicas. El control que ejerce la Corte Constitucional de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 4° constitucional, consiste en determinar su «compatibilidad» con las normas constitucionales. Corresponde en consecuencia al intérprete, en cada caso concreto, aplicar, una vez ratificados los tratados, los principios de compatibilidad, de prevalencia, y de interpretación conforme y encontrar así la norma que mejor lo resuelve.

Presumir ex ante que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos tienen mayor jerarquía o que hacen parte de un «bloque de constitucionalidad» es del todo equívoco. No tienen mayor jerarquía los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que restringen los Derechos y las Garantías consagrados en la Constitución. Integrar los Derechos Humanos en un «bloque de constitucionalidad» elimina además la necesaria distinción entre «sistemas nacionales» y «sistemas internacionales» de protección de la libertad.

Resulta más didáctico distinguir nuestro sistema nacional de Derechos Fundamentales de los sistemas internacionales de protección de la libertad. De esta manera el intérprete en cada caso concreto establecerá los Derechos y las Garantías mínimos consagradas en la Constitución. Luego hará un análisis comparativo de compatibilidad con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente ratificados. Finalmente determinará cual de los sistemas de protección de la libertad es aplicable o si procede una aplicación conjunta en ese caso concreto.

Es del caso aclarar que en el último de los eventos mencionados no estamos ya en el ámbito del principio de prevalencia sino en el ámbito del principio de interpretación conforme. En efecto, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente ratificados, de conformidad con el principio de interpretación conforme, aumentan el contenido de los Derechos Fundamentales. En este evento no se trata de establecer cual de los sistemas de protección prevalece sino de aplicar contenidos adicionales previstos en los Tratados sobre Derechos Humanos.

La Constitución establece además juicios valorativos concretos. De conformidad con el artículo 1 constitucional uno de los principios fundamentales del Estado Colombiano es "la prevalencia del interés general". De conformidad con la norma en cita aquellos conflictos en los cuales resulten enfrentados "el interés público" y "el interés privado" deben resolverse con arreglo al primero. Esta norma y las contenidas en los artículos 113 y 121 constitucionales ya citados le confieren al legislador la función de establecer las normas de orden público que limitan la autonomía privada.

(1) Bernardo Vela Orbegozo., De la guerra regular a la guerra de guerrillas. Una aproximación ética al conflicto armado colombiano, Bogotá, Defensoría del Pueblo, Serie Textos de Divulgación, No. 14, p. 21.

La Sentencia C-141 de 2010

2010-02-28T09:39:00.000-08:00

Sin lugar a dudas la sentencia C-141 de 2010 pasará a la historia del constitucionalismo colombiano como una de aquellas que consolidó la democracia. Fallo que declaró inexequible en su totalidad la Ley 1354 por medio de la cual se sometía a referendo un proyecto de reforma constitucional. Sin embargo, aunque comparto en líneas generales la decisión tomada por la Honorable Corte Constitucional, me aparto de la línea argumentativa utilizada. Me propongo en consecuencia, hacer un comentario de los ejes temáticos contenidos en el comunicado No. 09 de febrero 26 de 2010. A través de este comunicado la Corte Constitucional anunció los fundamentos jurídicos que dieron lugar a declarar inexequible la referida ley.

Considera en primer lugar la Corte Constitucional que existió un vicio en el curso de la iniciativa ciudadana que incidió en el procedimiento legislativo. Encontró la Corte Constitucional que el trámite parlamentario se inició sin haberse adjuntado la certificación del Registrador del Estado Civil prevista en el artículo 27 de la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana. La Constitución de 1991 estableció como requisito ad sustantian actus para iniciar el procedimiento legislativo en el Congreso el ejercicio de la iniciativa legislativa(1). No existe, en consecuencia, como lo afirma la Corte Constitucional, "un vicio en el curso de la iniciativa ciudadana". Lo que pasó es que nunca hubo iniciativa ciudadana.

En segundo lugar consideró la Corte Constitucional que el Congreso no podía modificar el texto original del proyecto de Ley. El Congreso, señaló la Corte Constitucional, "excedió las limitaciones que el principio de democracia participativa le impone a la función legislativa que surge de la iniciativa ciudadana". Incurre la Corte Constitucional con este argumento en lo que la doctrina constitucional denomina "jurisprudencia de valores" en cuanto implícitamente considera superior la "democracia participativa" a la "democracia representativa". No tuvo en cuenta la Corte Constitucional que el constituyente primario de 1991, de conformidad con el artículo 3 de la norma superior, le otorgó igual valor a una y otra forma democrática de la soberanía popular.

La Corte Constitucional avala en consecuencia una Mutación Constitucional. El constituyente de 1991 estableció una "relación de equivalencia" en el artículo 3 de la Constitución y la Corte Constitucional estableció un "juicio de valor de preferencia". De conformidad con la norma en cita el pueblo ejerce la soberanía popular "en forma directa o por medio de sus representantes". El constituyente del 91 no estableció una República Plebiscitaria; y en consecuencia, constituye también una mutación respecto del artículo 378 de la Constitución, de acuerdo con el cual, corresponde al Congreso "someter a referendo un proyecto de reforma constitucional".

En el tercero de los fundamentos jurídicos la Corte Constitucional abandonó la "jurisprudencia de valores" y pasó al "formalismo" puro y duro. Encontró la Corte Constitucional que la Cámara de Representantes se reunió cuando en el Diario Oficial no se había publicado el Decreto que convocaba a sesiones extraordinarias. Para la Corte Constitucional, la Cámara de Representantes "carecía de sustento jurídico que autorizara su reunión en sesiones extraordinarias". Olvida la Corte que de conformidad con el artículo 228 constitucional en las actuaciones de la administración de justicia debe prevalecer el derecho sustancial. La formalidad publicación en el Diario Oficial está al servicio del derecho sustancial publicidad; y esta se cumplió.

Consideró la Corte Constitucional en el fundamento jurídico No. IV que los votos de cinco parlamentario del partido Cambio Radical eran nulos porque "votaron en contra de las directivas suscritas y aprobadas por ellos". Este fundamento jurídico es del todo acertado por cuanto de conformidad con el artículo 108 constitucional, en el cual se fundamenta la Corte, "los miembros de las corporaciones públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político o ciudadano actuarán en ellas como bancadas". Tales actuaciones deben desarrollarse "en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas". Éstas reglas son de obligatorio cumplimiento por cuanto hacen efectiva la "democracia representativa".

Por último señala la Corte Constitucional que de conformidad con la teoría de la sustitución por ella desarrollada "no proceden reformas constitucionales que desconozcan los principios estructurantes o elementos definitorios de la Carta Política de 1991". Para la Corte Constitucional el proyecto de reforma constitucional "desconoce algunos ejes estructurales de la Constitución Política como el principio de separación de los poderes y el sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternación y períodos prestablecidos, el derecho de igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes". Habrá que mirar el fallo definitivo respecto de cada uno de estos componentes del fundamento jurídico; por ahora sólo es del caso evaluar la tesis de la sustitución.

La tesis de la sustitución no es afortunada por cuanto limita el principio democrático; único principio al cual está sometido el poder de Reforma Constitucional. La tesis de la sustitución es desacertada porque la Constitución de 1991 no estableció cláusulas pétreas y en materia de reforma constitucional la Corte Constitucional sólo debe pronunciarse respecto de "vicios de procedimiento". El asunto es que el procedimiento legislativo está al servicio del principio democrático y este tiene elementos sustanciales y estructurales. A la Corte Constitucional no le corresponde evitar la sustitución de la Constitución por cuanto la Soberanía Popular implica la posibilidad de sustituirla a través de un procedimiento formal y sustancialmente democrático.

(1) Faiber Eucario Falla Casanova., Algunas consideraciones sobre el principio democrático y la función legislativa parlamentaria en Colombia, en Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 201 y ss.

La Jurisprudencia de Valores

2010-02-26T13:39:00.001-08:00

El derecho no puede permanecer inalterable. De ahí que toda reflexión sobre el Derecho, dice Roscoe Pound, pretenda reconciliar las contradictorias necesidades de estabilidad y trasformación. La seguridad se ve menoscabada por las incesantes trasformaciones de las condiciones de vida, la presión de intereses sociales y nuevas causas. Surge de este modo la necesidad de reunir la deducción rigurosa y la intuición adiestrada(1).

La valoración, explica Robert Alexy, expresa un juicio axiológico de valor; no un juicio deontológico de obligación. El juicio de valor es clasificatorio de objetos cuando a estos se les asigna valor positivo, neutro o negativo. Es comparativo de objetos cuando el juicio de valor se basa en preferencias o equivalencias. El juicio de valor también puede ser métrico de objetos cuando se les asigna un valor numérico(2).

(1) Roscoe Pound., Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, Granada, Comares, 2004, p. 5.

(2) Robert Alexy., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 142 y 143.

Valores, Principios y Reglas

2010-02-26T07:40:00.000-08:00

Tanto las reglas como los principios expresan lo que debe ser, y en consecuencia, dice Robert Alexy, ambos tipos de normas pueden ser expresadas como mandatos, permisos o prohibiciones. Ambos tipos de normas son además «razones para juicios concretos de deber ser»(1). En tanto que las reglas «ordenan una consecuencia jurídica definitiva» los principios «ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas»(2).

Para Luciano Parejo Alfonso la distinción entre valores, principios y reglas, como distintos tipos normativos, obedece a la idea de grado de concreción. Los valores y los principios, explica Parejo Alfonso, son normas de normas; no son disposiciones de aplicación directa como los son las reglas. Los valores son normas más abstractas y abiertas en tanto que los principios son normas con contenido indeterminado pero más preciso o concreto. Los valores tienen eficacia jurídica mas restringida y se reservan al legislador como representante de la soberanía popular(3).

La diferencia entre «valores» y «principios», señala más adelante Robert Alexy, estriba en que los primeros tienen carácter axiológico y los segundos carácter deontolólico. En tanto que los valores señalan «lo mejor» prima facie los principios señalan «lo debido» también prima facie(2).

(1) Robert Alexy., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 83.

(2) Corte Constitucional., Sentencia C-713 de julio 15 de 2008, M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

(3) Luciano Parejo Alfonso., Voz: Valores superiores, en Temas básicos de derecho constitucional, Manuel Aragón Reyes (Coord.), Madrid, Civitas, 2001, Tomo I, p. 38.

(4) Robert Alexy., Cit, p. 147.

William Blackstone

2010-02-18T05:59:00.001-08:00

Sir. William Blackstone, el primer profesor de Derecho Constitucional, estableció en sus Commentaries on the Laws of England, la doctrina de los cheks and balances o de los frenos y contrapesos. Blackstone, a diferencia de John Locke que ya había establecido una doctrina de la distinción de poderes, y de Montesquieu que había establecido una del equilibrio de poderes, estableció una doctrina del control de poderes. Blackstone es el gran teórico de la Soberanía del Parlamento, y más precisamente, del control que existe en la figura del King in the Parlament.

La Ley es entonces producto del recíproco control que ejercen El Rey, Los Lores y Los Comunes. El mérito de Blackstone es que a partir de él es posible distinguir el control político y el control jurídico, esto es los tipos básicos de control propios del Estado Constitucional.

La Responsabilidad Política

2010-02-18T02:54:00.000-08:00

A partir de una célebre intervención del liberal-conservador Edmund Burke en el Parlamento Inglés quedó plenamente establecida la frontera entre responsabilidad jurídica y responsabilidad política. Las deficiencias del viejo mecanismo del impeachment, a través del cual la Cámara de los Comunes acusa a funcionarios o personas ante la Cámara de los Lores, quedaron al descubierto. El impeachment es un mecanismo tendente a establecer la infracción de normas jurídicas y en consecuencia no del todo apto para establecer la confianza o desconfianza en los gobernantes.

En efecto, el procedimiento del impeachment tiene elementos jurídicos y políticos que dan lugar a determinar responsabilidades jurídico-políticas. El impeachmen, explica Luís María Diez Picazo, se basa en la condición de supremo órgano judicial de la Cámara de los Lores y en la facultad de la Cámara de los Comunes de ejercer ante aquella la acción penal. Se trata de la imputación de un auténtico delito a través de un procedimiento judicial con fines políticos(1).

Como todo proceso jurídico está al servicio de principios como el de legalidad, de defensa, de presunción de inocencia, de carga de la prueba y de todos aquellos que hacen efectivo el "debido proceso". Los elementos jurídicos del impeachment exigen el análisis de la conducta a la luz de parámetros objetivos fijados en normas pre-existentes. La confianza o desconfianza en los gobernantes sólo es posible establecerla de manera indirecta, esto es como consecuencia de la plena demostración de infracciones a normas jurídicas.

Los elementos políticos del impeachment como la garantía de la inviolabilidad, esto es la imposibilidad de enjuiciar a los miembros del parlamento por sus votos u opiniones, resultan aplastados. El impeachment es un procedimiento a través del cual el Parlamento cumple funciones jurisdiccionales y las razones netamente políticas como las de oportunidad o conveniencia pasan a un segundo plano. El impeachment entró en desuso por el Parlamento Inglés por ser deficiente cuando de ejercer el control político del gobierno se trata.

Edmund Burke, señala Nicola Matteucci, estableció el fundamento teórico del sistema parlamentario de gobierno y reivindicó la primacía de la constitución consuetudinaria. Burke estableció como fundamento de la ley no el iussun sino un iustum que cuenta con el consenso de los siglos(2). Burke opone el valor de la constitución, aunque no la considerar una norma jurídica positiva, a la soberanía. La Constitución de Burke, dice Fioravanti, es el ideal político que contiene la fundamental e irrenunciable aspiración a la pluralidad, la individualidad y la diferencia(3).

Con Burke queda claro el concepto de responsabilidad política. Esta no es consecuencia de la infracción de normas jurídicas sino de haberse perdido la confianza en los gobernantes por razones de conveniencia u oportunidad. Si bien todo mecanismo tiene elementos políticos y jurídicos, la responsabilidad política no puede confundirse con la responsabilidad jurídica ni hacerse depender la una de la otra. A partir de Burke la Constitución es un fenómeno político y jurídico a la vez, y en consecuencia, no es dable identificarla con uno de ellos.

Los criterios con arreglo a los cuales se ejerce el control político son de naturaleza política. No se trata de fiscalizar la legalidad de una actuación sino su oportunidad, acierto y correspondencia con los deseos y expectativas de los ciudadanos. La responsabilidad política, explica Luís María Diez-Picazo, es objetiva por cuanto no depende de la buena fe o de la diligencia de quien ejerce el poder político. Es también autónoma pues una actuación puede ser perfectamente ajustable a derecho y al mismo tiempo políticamente reprochable o desafortunada(4).

Son dimensiones de la responsabilidad política, señala el profesor Bustos Gisbert, las obligaciones de contestar, dar cuentas y dimitir. Esta última sólo se presenta cuando expresamente se retira la confianza a través de mecanismos constitucionales. Mecanismos que brindan estabilidad al gobierno y dificultan la plena manifestación de la responsabilidad política. Esta "es un principio general de regulación de de las relaciones entre órganos", y en consecuencia, "no es dable identificarla con la existencia de instrumentos de dimisión"(5).

La responsabilidad política del gobierno frente al parlamento trajo como consecuencia nuevos procedimientos como la Moción de Censura, la Moción de Censura Constructiva y la Cuestión de Confianza. Procedimientos en los que priman los elementos políticos, esto es las razones subjetivas de conveniencia y oportunidad, sobre los elementos jurídicos, o mejor objetivos, como el principio de legalidad o de defensa. Principios éstos que han de ser aplicados no con el fin de verificar la infracción de normas jurídicas sino la confianza o desconfianza en el gobierno.

(1) Luís María Diez-Picazo., La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, Editorial Crítica, Biblioteca de bolsillo, No. 21, 2000, p. 55 y 56.

(2) Nicola Matteucci., Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 96 y 97.

(3) Maurizio Fioravanti., Constitución. De la antigüedad a nuestros días, Madrid, Trotta, p. 131 y 132.

(4) Luís María Diez-Picazo., Voz: Responsabilidad de los poderes públicos, en Temas básicos de derecho constitucional, Manuel Aragón Reyes (Coord.), Madrid, Civitas, 2001, Tomo I, p. 160 y 161.

(5) Rafael Bustos Gisbert., La responsabilidad política del gobierno: ¿realidad o ficción?, Madris, Editorial Colex, 2001, p. 16 a 20.

El Magistrado Sierra Porto Solicitó Indultar la Constitución

2010-02-13T08:48:00.000-08:00

De conformidad con el Concepto Ideal Moderno de Constitución descrito en la columna anterior, incluso la completa regularidad en el trámite de la Ley que Convoca un Referendo Constitucional, no elimina la posible configuración de vicios de procedimiento. Esta conclusión resulta además de un análisis simplemente literal de la distinción hecha por el constituyente de 1991 respecto de los vicios objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional.

Según lo establece el parágrafo del artículo 241 constitucional existen Vicios de Procedimiento No Subsanables y Vicios de Procedimiento Subsanables. En el primer evento la Corte Constitucional debe devolver el acto sujeto a control a la autoridad que lo profirió para que esta “enmiende el defecto observado”. En el segundo evento la Corte Constitucional debe continuar el trámite de revisión del acto sujeto a control y declarar su inconstitucionalidad.

En todo Acto Jurídico, y la Ley no es una excepción, se distingue de la serie de pasos que han de ser observados (proceso) el fin o fines que han de ser realizados con cada uno ellos (procedimiento). El primero es el método y el segundo la metodología; así lo expresa el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Hay entre proceso y procedimiento una relación de medio a fin, y en consecuencia, el primero puede ser deficiente respecto del segundo.

El constitucionalismo, señala Martin Kriele, es la transposición del proceso judicial al proceso político. Así como el proceso judicial está al servicio del principio de juridicidad (Estado de Derecho) el proceso legislativo o político está al servicio del principio democrático (Estado Democrático). En consecuencia, constituyen vicios en el procedimiento legislativo no subsanables toda infracción al principio democrático y los principios que conforman.

Hacen parte del principio democrático, nos dice Paloma Biglino Campos, los principios de mayoría, publicidad y participación. La Justicia Constitucional, señala Hart Ely en su libro Democracia y Desconfianza, debe "proteger a las minorías del ejercicio incontrolado de la voluntad de la mayoría". En otros términos, de nada sirve la completa regularidad en el trámite legislativo si conlleva la vulneración del principio democrático y los principios que lo conforman.

A eso nos referíamos en la columna anterior y a la posible adopción de la doctrina del Estado de Opinión de la cual es fiel reflejo el concepto del procurador Ordoñez. La ponencia del Magistrado Sierra Porto, de conformidad con lo que se especula a través de los medios de comunicación, es del todo intermedia. No adopta el Concepto Ideal Moderno de Constitución pero tampoco se inscribe en la Doctrina del Estado de Opinión.

En nuestra concepción las deficiencias democráticas del proceso legislativo en su conjunto constituyen vicios de procedimiento. Para el Magistrado Sierra Porto deben existir vicios o defectos en desarrollo del proceso legalmente establecido. El Procurador Ordoñez cree que el proceso legislativo está al servicio exclusivo del principio de mayoría y para el Magistrado Sierra Porto debe estarlo a todos los principios que conforman el principio democrático.

La tesis del magistrado Sierra Porto puede ser vencida; sin embargo, sienta un precedente y es que al menos uno de los miembros de la cuadrilla pidió indultar la Constitución.

El Valor Normativo de la Constitución

2010-02-08T07:05:00.000-08:00

Con el famoso fallo Marbury Vs. Madisson, de acuerdo con el cual la Constitución es una Norma Jurídica, se consolida el Judicial Revieu en Norteamérica. Antecedente remoto de esta sentencia es la defenza que hiciera Edward Coke ante la inminente aprobación de normas contrarias a la Carta Magna de 1215. La diferencia radica en que Coke hacía parte del Parlamento Inglés y en consecuencia fue una Defensa Jurídico-Política de la Constitución. La simple defensa al interior de un órgano jurídico-político se transformó en pronunciamiento del máximo órgano judicial. Contiene en consecuencia el fallo Marbury Vs. Madisson toda una Defensa Jurídica de la Constitución.

Todo indica que con anterioridad al fallo Marbury Vs. Madisson existieron fallos en ése mismo sentido. La importancia de este fallo radica en haber sido difundido por la jurisprudencia y la doctrina como precedente que afirma el valor normativo de la Constitución. En ella se encuentra el deber del Juez de aplicar la Constitución y dejar de aplicar la Ley o cualquier otra norma que le sea contraria. Ya Hamilton en The Federalist ..., uno de los papers a través de los cuales solicitó al pueblo de New York ratificar la Constitución de los Estados Unidos de América, había señalado ese deber del Juez. Existían además precedentes en ése sentido en los tribunales de los Estados y en los Tribunales Coloniales.

La idea de un derecho superior a otro también se encuentra en el Humanismo Teológico y en consecuencia en el Derecho Indiano. De conformidad con Tomás de Aquino existe una Ley Divina o eterna, una Ley Natural y una Ley Humana (Suma Teológica, Parte I, Secunda Secundae, Cuestiones 93, 94 y 95).

El Derecho del Estado

2010-02-01T12:55:00.000-08:00

La delimitación del derecho en ramas es una constante y quizá la más relevante es la difundida por Ulpiano en el Digesto 1. 1. 2. y que con base en los intereses en juego distingue el Derecho Público del Derecho Privado. Desde esta perspectiva el Derecho Público es el que atañe al gobierno de la República (cosas de utilidad pública) y Derecho Privado el que vela por los intereses de los particulares (cosas de interés privado).

Si bien el criterio de los intereses, como todo criterio de delimitación es discutible, la distinción hecha por los romanos ha sido mantenida y desarrollada. Esta división dio origen a la equiparación entre el Derecho Público y el Derecho del Estado y la posterior equiparación de esté último con el Derecho Constitucional(1). Hans Kelsen llegó mas legos al equiparar la Teoría del Derecho, la Teoría del Estado y la Teoría de la Constitución(2).

(1) Claus Stern, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1987, p. 106 a 109.

(2) Hans Kelsen, Teoría del Estado, Granada, Editorial Comares, 2002, p. .

El Derecho Constitucional

2010-01-25T14:48:00.000-08:00

La comprensión del derecho constitucional exige, como bien señala Konrad Hesse, comprender de manera previa su objeto, y en consecuencia, una aproximación al concepto de Constitución. El mismo autor nos dice cual es el concepto de constitución adecuado para una primera aproximación al Derecho Constitucional. Este debe comprender la misión (Aufgabe) y la función (Funktion) que cumple en la realidad histórica-concreta. Debe contener los rasgos que la identifican (Eigenart), o mejor, su función particular, singular o única, y esta es la de crear la unidad política y el ordenamiento jurídico(1).

La Constitución, explica Hesse, cumple dos fines esenciales complementarios a través de los cuales se logra la convivencia en comunidad. El primero es establecer el contenido sustancial que orienta el continuo proceso de consolidación de la unidad política. El segundo es la creación del orden jurídico a través de órganos y procedimientos que permitan edificar la unidad jurídica. La efectividad del contenido sustancial solo puede realizarse a través de la acción del poder público. La acción del poder público edifica la unidad política a través de la realización del contenido sustancial(2).

La Constitución cumple de acuerdo con Zagrebelsky una doble función integrativa. La integración del pluralismo social en unidad política y la integración de la pluralidad de fuentes en unidad jurídica(3). Establece en consecuencia las normas que le brindan coherencia al conjunto de normas producidas en desarrollo de un continuo proceso político. Coherencia, señala el diccionario de la lengua española, es la conexión, relación o unión de unas cosas con otras(4).

En este sentido, Manuel García-Pelayo centra la primera aproximación al derecho constitucional en el concepto de constitución, el orden jurídico y las normas constitucionales. El Derecho Constitucional, dice García-Pelayo «supone el concepto previo de Constitución» y su función dentro del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico constituye una totalidad cuyas partes tienen sentido únicamente por referencia a las demás y está compuesto por «normas de conducta» y por «normas de organización». Unas y otras se encuentran relacionadas «con arreglo a tantos criterios como principios de conexión sean posibles».

Además de las normas de conducta y de organización, aclara García-Pelayo, existen normas de conducta y organización a la vez. Dentro de estas señala como objeto del Derecho Constitucional las «normas organizadoras» del «orden jurídico como totalidad». Normas que «determinan a qué hombres y bajo qué métodos y condiciones les compete determinar en última instancia lo que ha de ser derecho»(5).

Con la expresión Derecho Constitucional se designa, como se hace con todas las ramas del derecho, un «conjunto normativo diferenciado dentro del ordenamiento» como también a la «disciplina jurídica especializada en su estudio»(6). El Derecho Constitucional es en consecuencia la disciplina que estudia el conjunto de normas que le brindan coherencia o unidad política y jurídica a una comunidad constitucional. Como disciplina jurídica especializada se encarga de las distintas normas que cumplen la doble función integradora del pluralismo político y jurídico en unidad política y jurídica.

(1) Konrad Hesse., Grunzügue des Verfssungsrechts der Bundesrepublik Deutscland, Heidelberg, C. F. Müller Verlag, p. 3 a 5.

(2) Konrad Hesse., Verfassung und Verfassungrecht, en Handbuch des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Berlin, Segunda Edición, 1995, Tomo I, p. 4 a 6.

(3) Gustavo Zagrebelsky., Diritto costituzionale. Il sistema delle fonti del diritto, Torino, UTET, p. IX.

(4) Real Academia Española., Diccionario de la lengua española, Madrid, Espasa, Vigésima Segunda Edición, 2001, p. 582.

(5) Manuel García-Pelayo., Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editorial, 1999, p. 17 a 19.

(6) Francisco Rubio Llorente., Voz: Derecho Constitucional, en Temas básicos de Derecho Constitucional, Manuel Aragón Reyes (Coordinador), Madrid, Civitas, Tomo i, p. 26.

Humanismo Teológico y Constitucionalismo

2010-01-12T12:10:00.000-08:00

En Latinoamérica en general y en Colombia en particular, dos grandes doctrinas de la libertad, el humanismo teológico y el constitucionalismo, germinan pero no florecen. El descubrimiento de América propició grandes atrocidades pero también el surgimiento de los que Antonio Truyol y Serra acertadamente denominó "clásicos españoles del derecho natural y de gentes". En forma paralela surgía en Inglaterra el constitucionalismo, movimiento que puso fin a las guerras de religión y a las pretensiones absolutistas de la monarquía.

El que denomino Humanismo Teológico es también conocido bajo los rótulos "Escuela Española del Derecho Natural" y "Escuela de Salamanca". No se trata en realidad de una Escuela, en cuanto es posible identificar distintas órdenes religiosas y divergencias más o menos pronunciadas. Dominicos, Jesuitas y Franciscanos, entre otros, señala Truyol y Serra, "cultivaban simultáneamente, sin confundirlas, pero sin tampoco separarlas, la filosofía y la teología". Autores que desarrollaron el pensamiento de Tomás de Aquino.

La filosofía de los dominicos Francisco de Vitoria, Domingo de Soto y Bartolomé de las Casas, entre otros, en lugar de la aristotélica desigualdad natural entre los hombres y los pueblos, adoptó el principio de universalidad del género humano. Idea escuchada por el Rey Carlos I de España, más conocido como Carlos V al adquirir el título de Emperador del Sacro Imperio Romano-Germánico, y que trajo como consecuencia las Leyes de Indias para regular la vida social, política y económica en las colonias americanas.

Durante el Periodo Colonial el derecho se caracterizó por la creación de instituciones típicamente americanas inspiradas en las costumbres de los indios bajo la orientación de la legislación castellana. En palabras de Alfonso López Michellsen a mediados del siglo pasado en su Introducción al estudio de la constitución de Colombia, un "afortunado injerto jurídico" que reconocía las diferencias raciales, las desigualdades económicas y pretendía dar reglas adecuadas a cada una de las variadas regiones.

Una Navideña Lección de Derecho Constitucional

2009-12-21T15:28:00.001-08:00

El año 2010 puede significar para la historia del constitucionalismo colombiano aquél en el cual se produjo lo que el maestro Carlos Restrepo Piedrahita denomina un Golpe de Estado en Frío. La Corte Constitucional está a punto de adoptar la doctrina del Estado de Opinión, de avalar así una Mutación Constitucional y de propiciarle a la Constitución de 1991 la estocada final. El Poder Constituyente Originario optó por una Democracia Refrendataria que muy pronto puede ser sustituida por un remedo de Democracia Plebiscitaria.

El Constitucionalismo nace en Inglaterra y siguió su propio rumbo no sin antes inspirar dos nuevas versiones: la Norteamericana y la Francesa. La Revolución Norteamericana dio lugar a una Democracia Refrendataria y la Revolución Francesa a una Democracia Plebiscitaria. Esta última impregnada por el formalismo llegó al punto de romper con los principios que la inspiraron; el instrumento de un pueblo soberano, absoluto y virtuoso diseñado por Rousseau se trasformó en utensilio de gobiernos populistas.

La Nación, señaló en su momento Emmanuel Joseph Sieyes, es obra de un poder Constituyente en el cual «los intereses particulares deben permanecer aislados y la opinión de la mayoría debe adecuarse siempre al bien general». El actual «Referendo Reeleccionista», de conformidad con el gran teórico del poder constituyente, o mejor, con quien se lo inventó, no es obra del «señor supremo del derecho positivo». La voluntad de la Nación no puede confundirse con los particulares intereses de una mayoría.

Punto central del debate al interior de la Corte Constitucional es el concepto de democracia, y más precisamente, el concepto de Democracia Constitucional. La respuesta depende del concepto de Constitución que adopte la mayoría de los magistrados y este de la posición jurídica de cada uno de ellos. El Concepto Ideal de Constitución propio de Sieyes y los primeros revolucionarios franceses apunta a un concepto también ideal de democracia. Desde esta perspectiva democracia no se reduce a voluntad de la mayoría.

En el siglo XIX y parte del XX se impuso un Concepto Formal de Constitución para designar el texto que con ése nombre establece el Poder Consituyente. Desde esta perspectiva, incluso regímenes que adoptan un concepto formal de democracia, tienen una Constitución. Constituciones basadas en el esquema amigo-enemigo perfectamente descrito por Karl Schmit, hechas por una élite que con aires aristócratas, impone su concepción del mundo y excluye, pero también reprime, todas las demás.

Colombia no fue ajena a la tendencia descrita. Todas, excepto la Constitución de 1991, fueron constituciones fundadas en el esquema amigo-enemigo. Si bien tanto el partido conservador como el partido liberal adoptaron en teoría la ideología Liberal el primero lo hizo de manera confesional y el segundo de manera anticlerical. Dos ideas del mundo totalmente contrarias que dieron lugar a constituciones excluyentes y a sangrientas guerras civiles durante todo el siglo XIX y la mitad del siglo XX.

El fin de la Segunda Guerra Mundial trajo como consecuencia el retorno al Concepto Ideal de Constitución y Colombia poco a poco se fue inscribiendo en esta tendencia. El Frente Nacional puso fin a la guerra partidista y las reformas de 1968 y 1986 afianzaron la estructura democrática del Estado. La Constitución de 1991 fue hecha para la paz; adoptó los modernos principios democráticos dictados por la doctrina ya casi universal de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

La democracia constitucional moderna no se basa en el esquema amigo-enemigo en el cual se inscriben tanto la mayoría del pueblo colombiano como los alzados en armas. Me temo que ninguno de los actuales magistrados de la Corte Constitucional adoptará el concepto Ideal Moderno de Constitución. Bajo esta perspectiva democracia no es sólo la voluntad de la mayoría sino aquella que además mantiene la vigencia del pluralismo político y torna ilegítimos los gobiernos populistas y los movimientos subversivos.

Feliz Navidad.

El Destino Trágico de Venezuela

2009-11-27T04:53:00.000-08:00

Tengo la fortuna de ser amigo de Andrés Mejía Vergnaud, el autor del libro "El destino trágico de Venezuela". Libro, que salvo escasas referencias infortunadas al caso colombiano, es un buen análisis de Economía y Política. Referencias innecesarias que hacen parte sin lugar a dudas de una disertación científica seria. Pero también dignas de ser calificadas por un furioso y comprometido chavista como propias de un miembro de la "oligarquía bogotana".

Tengo también reparos del todo personales respecto del título. Considero que un análisis económico no debe utilizar la palabra "destino" y el vocablo "trágico". Salvo mejor opinión, no son acordes con la ciencia en la cual este libro se inscribe. Intenté superar este problema, que de repente sólo existe en mi cabeza, en el subtitulo: "Con y sin Chávez". No lo logré; considero inapropiado también el subtitulo porque este no es un libro de Ciencia Política.

El propio autor en la introducción del libro señala, y a lo largo de su contenido lo demuestra, sus reflexiones no se ocupan de "asignar culpas, sino de entender procesos". En efecto, el libro no contiene, como pudiera pensarse a primera vista, y como bien lo señala su prologuista Humberto de la Calle Lombana, "una diatriba contra Hugo Chávez". Este es en mayúsculas un libro académico que combina la Economía Política y la Política Económica.

Pero este no es cualquier libro de Economía y Política, es uno que bien había podido llevar el título "Venezuela y el Petróleo". Su autor, ya lo ha demostrado y lo seguirá demostrando, es un gran académico al que le auguro, mayores éxitos y reconocimientos a los ya obtenidos y en distintos ámbitos. Personaje digno de admiración por cuanto los estudios científicos de Economía y Política son indispensables al momento de elaborar o diseñar políticas públicas.

La Economía Política es ciencia autónoma desde que Adam Smith en "la riqueza de las naciones" la diferenció de la Ciencia Política, la Ética y la Jurisprudencia. En la actualidad la Economía Política comprende una serie de estudios interdisciplinarios basados entre otras en la Economía, la Sociología o la Ciencia Política. De ahí que mis reparos sean sólo expresión del rigor exigido por mi profesora de Constitucion Economica Gloria Vegue Canton.

Se consideran tratadistas de Economía Política, entre otros, a Adam Smith, David Ricardo y Carlos Marx. Pero la Economía Política no debe confundirse con la Política Económica, Normativa o Aplicada, esto es con la intervención del Estado en la Economía. Rama esta fundada por John Maynard Keynes que influyó en la política económica del New Deal con la cual el presidente Franklin Delano Roosevelt enfrentó la Gran Depresión de los años treinta.

Esta es la mayor virtud del libro de Mejía Vergnaudt. Lo que el autor llama "entender procesos" es una combinación bien lograda de Economía Política y Política Económica. Describe el impacto de la riqueza generada por el petroleo en una sociedad concreta y una cultura económica y política aplicada con y sin Chávez. En fin, me recordó a mi profesora de Constitución Económica en Salamanca doña Gloria Vegué Cantón y al gran economista Friedrich von Hayek.

Privación Injusta de la Libertad

2009-11-26T17:21:00.000-08:00

En un primer momento el Consejo de Estado consideró la Privación Injusta de la Libertad bajo los supuestos del Error Judicial, y exigió en consecuencia al demandante, demostrar la existencia de una conducta fallida de la administración de justicia y una decisión judicial contraria a derecho.

Los Derechos Fundamentales

2009-11-25T20:51:00.001-08:00

La protección del individuo frente al poder establecido encuentra su máxima expresión en la doctrina de los Derechos Fundamentales. Siguiendo el esquema de las Libertades Inglesas consagradas en distintos documentos fundamentales se enmarcan en un sistema democrático y por lo tanto hacen parte de un pacto social. Como los Derechos Constitucionales establecidos en las diez primeras enmiendas norteamericanas son normas positivas que vinculan incluso al legislador y ocupan el más alto lugar en la jerarquía del ordenamiento jurídico. Tienen como las Libertades Públicas, expresadas por los revolucionarios franceses en la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano, vocación universal. Por ultimo, conceden como los Derechos Públicos Subjetivos la posibilidad de ser invocados en cualquier momento por los individuos a quienes están dirigidos.

Los Derechos Fundamentales como sus más inmediatos antecesores, los Derechos Públicos Subjetivos, son de creación alemana y la diferencia principal entre unos y otros es de carácter teórico. Los Derechos Públicos Subjetivos de acuerdo con la célebre formulación de Georg Jellinek son auto-restricciones, esto es concesiones que hace el poder político a los individuos. Por su parte los Derechos Fundamentales tienen un componente metafísico pues aunque por definición son derechos positivados se entiende que son previos al Ordenamiento Jurídico que los adopta y en consecuencia limitan incluso al poder constituyente constituido. De otra parte, los Derechos Públicos Subjetivos son por lo general Derechos de Ciudadanía con lo cual su aplicación se restringe a quienes hacen parte de la colectividad que los proclama. En su lugar, los Derechos Fundamentales tienen como soporte la Dignidad Humana, y el desarrollo de este principio, establece ámbitos de protección a quienes no hacen parte de la comunidad que les da origen.

La universalidad de las Libertades Públicas francesas es más restringida respecto de la que se predica de los Derechos Fundamentales. La Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano se inscribe en la doctrina revolucionaria de la Soberanía Nacional, esto es en la idea de un soberano absoluto pero virtuoso que expresa una Voluntad General incapaz de hacerle daño al individuo. El valor positivo de dicha declaración, del preámbulo de … sólo se alcanza con posterioridad a su promulgación en el Estado Francés a través de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad y con la creación de un Conseil Costitutionel encargado de señalar al legislador sus posibles infracciones. La universalidad de las Libertades Públicas francesas se basa en la idea revolucionaria iusnaturalista según la cual los derechos pertenecen al hombre por el simple hecho de serlo sin necesidad de estar positivados. Las múltiples Declaraciones de Derechos mientras no sean adoptadas por los ordenamientos jurídicos o las que aún siendo proclamadas no son oponibles al legislador a través de la Justicia Constitucional tienen únicamente valor doctrinario[1].

Cuando las trece colonias inglesas sometieron a sus respectivos pueblos la decisión de formar los Estados Unidos de Norteamérica aparecieron dos corrientes políticas que aún se mantienen. Los Republicanos invitaban al pueblo a formar una federación y los Demócratas se oponían a su conformación. Los partidarios de la federación hacían énfasis en las ventajas económicas, comerciales y militares y los detractores de la unión en un Estado Federal señalaban que conducía a un poder capaz de eliminar la libertad. La conjunción de ambas tendencias condujo a la aprobación de los órganos respaldada por los Republicanos y a establecer en las diez primeras enmiendas los derechos defendidos por los Demócratas. Para los Republicanos los derechos no necesitaban estar escritos para limitar el ejercicio del poder, y el juez, podía hacerlos valer incluso frente al legislador. Para los demócratas la libertad estaba en peligro si no se consagraban los derechos en normas con la misma fuerza vinculante de aquellas que establecen los poderes públicos[2]. Los Derechos Constitucionales consagrados en las diez primeras enmiendas no han demostrado la capacidad de favorecer a quienes no pertenecen a la comunidad que les dio origen. Basta observar cómo a los presos de Guantánamo no se aplican las garantías en ellas establecidas.

[1] El valor simplemente doctrinario de las Libertades Públicas impide la configuración de derechos subjetivos incluso a favor de los miembros de la sociedad que los proclama.

[2] Estos son los antecedentes próximos de la doctrina de la aplicación directa de la constitución por parte de los jueces.

El Constitucionalismo

2009-11-24T03:48:00.000-08:00

El Constitucionalismo ha sido definido de manera amplia, en términos relativamente amplios y de manera restringida. Para Karl Lowenstein el constitucionalismo es el sometimiento del poder a normas y está presente en comunidades políticas primitivas. De acuerdo con Charles Howard McIlwain el constitucionalismo tiene sus antecedentes remotos en Grecia y para Nicola Matteucci el constitucionalismo surge en la Europa Medieval.

El constitucionalismo, señala Martin Kriele, es el pensamiento político que dio origen al Estado Constitucional Liberal, esto es al sistema político que garantiza la libertad frente al Poder Público. La guerra civil inglesa (1642 – 1649) significó el enfrentamiento entre el constitucionalismo y el absolutismo(1); entre un movimiento en pro de la garantía de la libertad(2) y las pretensiones absolutistas de los Estuardo. En el Reino Unido el triunfo de la libertad consolidó el origen de la Ley en la costumbre y en el consentimiento de aquellos a quienes se dirige(3).

Existen además autores que le niegan toda utilidad al estudio del constitucionalismo. Hay también autores cuyo objeto de estudio es la Teoría de la Constitución y o la Teoría del Estado mas no el constitucionalismo.

(1) Martin Kriele., Introducción a la teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático, Eugenio Bulygin (Trad.), Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 163 a 166.

(2) Ignacio de Otto y Pardo., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987 y 1997, p. 12.

(3) Rafael Jiménez Asensio., El constitucionalismo, Oñati, Herri-Arduralaritzaren Euskal Erakundea (I.V.A.P.), 2001, p. 15.